Impugnazione da parte del soggetto che non ha preso parte alla gara: ipotesi di inammissibilità e irricevibilità del ricorso

Deve considerarsi inammissibile per difetto di legittimazione attiva il ricorso presentato da una società che non ha partecipato alla gara, non rivestendo la stessa alcuna posizione qualificata rispetto alla procedura di affidamento. In materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita. A tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti. Non è ravvisabile una posizione differenziata nella proposizione, precedentemente alla gara, di una Proposta di finanza di progetto alla Stazione Appaltante, a maggior ragione se la stessa non è perfettamente sovrapponibile all'oggetto della gara. Parimenti, deve considerarsi inammissibile il ricorso presentato da soggetti che non hanno partecipato alla gara, senza dedurre che le clausole del bando fossero escludenti. L’operatore economico partecipante ad una gara può infatti immediatamente invocare la illegittimità di talune clausole del bando o della lettera soltanto allorché le stesse si rivelino idonee ad arrecare una lesione diretta alla sua sfera giuridica a cagione dell’impossibilità di partecipare alla gara (clausole autoescludenti) oppure di formulare un’offerta seria e consapevole (clausole autoimpeditive). Fuori dalle predette ipotesi, il soggetto interessato a partecipare ad una gara non gode quindi di immediata protezione giurisdizionale, occorrendo invece che lo stesso prenda parte alla procedura e attenda gli esiti della stessa che, se sfavorevoli, potranno determinare la legittimazione ad impugnare anche le restanti regole di gara. Infine, è improcedibile il ricorso proposto da chi non ha partecipato alla gara e ne ha impugnato gli atti, senza impugnare l'aggiudicazione, posto che è tale provvedimento a rendere definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto che ha impugnato gli atti antecedenti, quali ad esempio il Bando. In quanto l’eventuale annullamento dell’atto precedente ha soltanto effetto viziante, non caducante, su quello conclusivo della procedura. L’aggiudicazione, infatti, non si pone come atto meramente consequenziale rispetto a quelli che l’hanno preceduto nella sequela procedimentale, essendo rispetto ad essi formalmente autonomo, in quanto emesso all’esito di una nuova/diversa/ulteriore istruttoria e una nuova/diversa/ulteriore ponderazione degli interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso. Di conseguenza, sussistendo un’aggiudicazione non impugnata, sebbene nota alle ricorrenti, la eventuale caducazione delle clausole del Bando non sarebbe idonea ad attribuire alle stesse alcun effetto utile, in quanto ad essa sopravvive comunque l’aggiudicazione nel frattempo disposta. In caso contrario, infatti, il vero soggetto controinteressato (ossia l'aggiudicatario) si troverebbe a subire, senza potervi contraddire nel processo, la caducazione del provvedimento a lui favorevole, in violazione del diritto di difesa, da parte di soggetti che, peraltro, sono rimasti, per loro scelta, totalmente estranei alla procedura.