Verifica di equivalenza delle tutele: il criterio della marginalità è per sua natura flessibile

La verifica di equivalenza delle tutele di cui all'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, costituisce una valutazione tecnico- discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti: l'equivalenza non richiede una perfetta identità, ma una valutazione complessiva delle tutele economiche e normative, nell'ambito della quale scostamenti marginali su alcuni parametri possono essere compensati da condizioni più favorevoli su altri (es. minor orario di lavoro a fronte di un minor numero di permessi). L'esegesi dell'equivalenza in termini di non identità consente di contemperare la tutela del lavoro e la libertà di iniziativa economica. Nel rispetto del principio della fiducia, spetta alla stazione appaltante, l'apprezzamento della marginalità o meno degli scostamenti, da effettuare sulla base di una valutazione complessiva, che possa tenere in considerazione plurimi aspetti, quali lo scostamento dalla regola (e la distanza dalla stessa), la tipologia di regola e il numero di scostamenti in relazione all'oggetto della gara, senza vincoli relativi all'esatto numero di questi ultimi. E ciò in quanto il criterio della marginalità, essendo per natura flessibile, consente all'Amministrazione di considerare il singolo caso nella specificità che lo connota, apprezzando i vari profili degli scostamenti. Il giudizio di equivalenza deve coinvolgere esclusivamente le componenti fisse della retribuzione globale annua, essendo ammessi scostamenti inferiori solo marginali. Nel caso in esame la componente più importante della retribuzione globale, ovvero la retribuzione media oraria applicata dall'operatore economico, non solo non è inferiore a quella di cui al CCNL applicato dalla stazione appaltante, ma è addirittura superiore di circa 5 euro (ovvero, quasi il 15%). A fronte di tale dato decisivo, appare del tutto irrealistico che le componenti accessorie della retribuzione risultino a tal punto peggiorative da sopravanzare tale gap positivo e portare a concludere per la carenza dell'equivalenza delle tutele, la quale, invece, appare essere stata accertata in modo congruo.