In tema di accesso alle offerte di gara, l’art. 35 co. 4 d.lgs. 36/2023, prevede che può essere escluso il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali. L’articolo 35 co. 5, comunque prevede che “l’accesso è consentito al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. La verifica della stretta indispensabilità dell’accesso difensivo ex art. 35 co. 5 d.lgs. 36/2023 è logicamente successiva a quella sulla presenza o meno di un segreto tecnico o commerciale da tutelare ai sensi dell'art. 35 co. 4, perché, in assenza, si rispande la regola generale della completa accessibilità degli atti di gara da parte dei partecipanti alla stessa.

Per derogare alle tabelle ministeriali il concorrente è tenuto a spiegare dettagliatamente quali siano le specificità del proprio processo organizzativo che permetta la variazione del costo del lavoro, sulla base di motivazioni e giustificazioni idonee e ammissibili.

• Alle istanze di oscuramento non è applicabile né il soccorso istruttorio né l'art. 10-bis della l. n. 241/1990 in tema di preavviso di rigetto.
• Il concorrente non può argomentare solo in fase processuale le esigenze di oscuramento, dovendo l'istanza essere comprovata e motivata già in sede procedimentale, in vista della determinazione della stazione appaltate. Il rito super accelerato presuppone proprio che tutte le ragioni e le relative comprove siano state oggetto di apprezzamento da parte della stazione appaltante e che il giudice debba effettuare un semplice vaglio della correttezza di detto apprezzamento e non sostituirsi alla stazione appaltante su un vaglio che la stessa non ha potuto effettuare, avendo riguardo ad una più approfondita motivazione e comprova.
• La dichiarazione motivata e comprovata circa l'esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate, non potendo l'operatore limitarsi a una mera affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell'offerta.

La volontà di ricorrere al subappalto in relazione a tutte le lavorazioni “consentite dall'art. 119 del D. Lgs 36/2023” non può che ritenersi riferita anche al subappalto necessario, nei casi in cui esso trovi applicazione, dal momento che il il DGUE è costituito da un modello standard che presenta un'unica dichiarazione per il subappalto (“L’operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi?”), rispetto alla quale è possibile fornire una sola risposta positiva, che non contempla la facoltà di specificare se l'impresa intenda ricorrere ad un subappalto di tipo “facoltativo” ovvero ad uno “necessario/qualificante”.

La previsione della lex specialis che richieda la presenza di figure professionali per l'espletamento del servizio, con rinvio all'art. 113 d.lgs. n. 36/2023 e alla fase esecutiva del contratto, configura un requisito di esecuzione e non un requisito di partecipazione. Ne consegue che l'operatore economico è tenuto in sede di offerta a dichiarare l'impegno ad eseguire il contratto ricorrendo a tali figure, senza necessità di indicarne nominativi, curricula o descrizioni analitiche a pena di esclusione.

L'omissione e la non veridicità delle dichiarazioni rese in gara non costituiscono, di per sé, causa di esclusione ai sensi dell'art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, a meno che non integrino la specifica fattispecie di omissione dichiarativa di cui al comma 3, lett. b), dell'art. 98, in cui rileva il dolo specifico. Ne segue che, in mancanza del dolo specifico, le patologie dichiarative non danno luogo, di per sé, all'esclusione, pur potendo rilevare ai fini della valutazione di gravità di cui ai commi 4 e 5 dell'art. 98.