• Non può essere utilizzato quanto dichiarato in sede di verifica di anomalia per rielaborare il contenuto testuale dell'offerta tecnica presentata in gara, atteso che l'attribuzione del punteggio tecnico si basa su quanto dichiarato dall'offerente e che il principio di immodificabilità dell'offerta impedisce di modificare quest'ultima con i giustificativi presentati in sede di verifica di anomalia.
• Il soccorso istruttorio correttivo disciplinato dall'art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 è ancorato alla presenza di plurimi elementi, riguardanti innanzitutto l'oggetto, in quanto la rettifica deve riguardare un errore materiale e non deve dare corso alla presentazione di una nuova offerta o, comunque, alla modifica sostanziale della stessa, oltre a dover comunque essere assicurato l'anonimato. Inoltre esso presuppone l'iniziativa dell'operatore economico (e non della stazione appaltante), che deve attivarsi entro il termine che coincide con il momento effettivo in cui la singola offerta viene aperta.

• Nell'affidamento diretto, il contratto è affidato senza una procedura di gara e, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta del contraente è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall'ente concedente (la definizione contenuta nell'art. 3, comma 1, lett. d), dell'allegato I.1. include, evidentemente, anche le concessioni), nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice.

La procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, attraverso l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara a meno che non sia la stessa stazione appaltante a optare per quest'ultima soluzione. Le caratteristiche dell'affidamento diretto sono le seguenti: a) non si tratta di una procedura competitiva e, quindi, non è una gara, neppure intesa in senso informale; b) non c'è un criterio di aggiudicazione; c) non c'è una graduatoria; d) l'acquisizione di preventivi, in caso di previo interpello, non qualifica gli stessi come offerte da valutare in una procedura competitiva. La differenza tra affidamento diretto previo interpello e procedura negoziata è piuttosto semplice: la procedura negoziata è una gara, mentre l'interpello con l'acquisizione di preventivi è una delle modalità (non l'unica) di giustificazione della scelta di negoziare con un determinato operatore economico. Se è prevista una fase preliminare volta ad acquisire le manifestazioni di interesse, un confronto competitivo, il vaglio di una commissione giudicatrice, un criterio di aggiudicazione, di certo non si è in presenza di un affidamento diretto, bensì di una gara e, come gara, va trattata. Se la stazione appaltante decide di fare una gara, pur non essendovi obbligata, non può poi disapplicare le regole che essa stessa si è data, giustificando tale disapplicazione dietro lo schermo di un inesistente affidamento diretto.

• Il principio di rotazione in verità è un criterio, trattandosi di un regola, introdotta per assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie dei contratti pubblici. Tale principio, se inteso in modo distorto, finisce per concretizzare una causa di esclusione dalle procedure di gara non codificata. La funzione del criterio della rotazione è incompatibile con le procedure aperte al mercato. Se nelle procedure negoziate la rotazione tende a controbilanciare la facoltà attribuita alla stazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, questa esigenza non ricorre nelle procedure aperte e in ogni caso in cui l'amministrazione proceda attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici. Quando il procedimento di gara è preceduto da un avviso per l'acquisizione di manifestazioni di interesse aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell'avviso pubblico, cui abbia fatto seguito l'invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse, la rotazione non si applica, semplicemente perché il meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o di individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura. Se la stazione appaltante si determina per una vera e propria procedura competitiva aperta a tutti i soggetti interessati, non può escludere il gestore uscente.

Il Consiglio di Stato conferma il principio secondo il quale il rinnovo del CCNL intervenuto nelle more della procedura non può essere ignorato in sede di giustificazione dei costi della manodopera. In particolare, i Giudici hanno ribadito che il d.lgs. n. 36 del 2023 ha inteso rafforzare la tutela dei diritti dei lavoratori. In un simile contesto, l'aumento del costo del personale derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi non deve essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l'imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell'offerta presentata in gara.

Fermo quanto sopra trova altresì conferma la regola secondo la quale non spetta al giudice valutare se lo scostamento generato dal nuovo CCNL possa essere assorbito nella capienza dell'offerta, trattandosi di attività rimessa in via esclusiva alla stazione appaltante, in sede di rinnovata verifica di congruità, trattandosi di poteri non ancora esercitati e quindi sottratti al sindacato giurisdizionale.

Nelle gare per l'aggiudicazione di contratti pubblici, il subprocedimento di verifica dell'anomalia consente una flessibilità nella ricalibrazione delle singole voci di costo, ma tale operazione non può tradursi nella formulazione di un'offerta essenzialmente nuova rispetto a quella originariamente presentata. Di conseguenza, è preclusa una modifica che alteri l'equilibrio economico dell'offerta, allocando diversamente le voci di costo in modo tale da configurare una proposta contrattuale sostanzialmente diversa da quella valutata in sede di gara.

L’operatore economico può dimostrare che una sottostima su una voce di costo sia compensata da un margine positivo su altre voci e porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che l'entità originaria dell'offerta economica rimanga ferma; è inoltre possibile tener conto di sopravvenienze, sia fattuali che normative, le quali dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta, come, ad esempio, nel caso di economie sopravvenienti in grado di refluire sull’affidamento del contratto. Al contrario, sono vietate le modifiche che incidano sugli elementi strutturali dell'offerta, come nel caso dell’alterazione dell'equilibrio economico dell’offerta stessa mediante una radicale riallocazione delle voci di costo che modifichi la struttura fondamentale della proposta economica. Pertanto, solo piccoli scostamenti o errori su singole voci di costo possono essere tollerati e compensati, mentre è inammissibile una ristrutturazione dell'offerta economica originaria, in quanto ciò equivarrebbe alla presentazione di una nuova offerta in violazione della cosiddetta par condicio fra i vari operatori economici.

L'obbligo di garantire le medesime tutele economiche e normative a tutti i lavoratori impiegati nell'appalto, siano essi dipendenti dell'appaltatore o del subappaltatore, discende direttamente dalla legge (art. 11 del d.lgs. n. 36/2023) e, nel caso di specie, era altresì ribadito dall'art. 11 del capitolato d’oneri. Trattandosi di un obbligo ex lege, che si impone automaticamente all'aggiudicatario, non era necessaria alcuna dichiarazione aggiuntiva non prevista dalla lex specialis. La dichiarazione del concorrente di applicare il CCNL di settore si estende, per ciò stesso, a tutto il personale che sarà impiegato nell'esecuzione del contratto.

In una gara per l'affidamento del servizio di gestione degli atti sanzionatori del corpo della polizia municipale ed attività ad esso collegate, la previsione della lex specialis secondo cui “le attività che l’appaltatore potrebbe richiedere a Poste Italiane S.p.A. e/o ad altro operatore postale in possesso delle licenze individuali speciali per l'offerta al pubblico dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse ... sono considerate subappalto” non introduce alcun obbligo di avvalersi di tale istituto. Infatti, la disposizione normativa di gara si limita a qualificare giuridicamente come "subappalto" il rapporto che si instaura qualora un appaltatore decida di affidare a terzi l'esecuzione di determinate attività, senza imporre il ricorso allo stesso. Con la conseguenza che tale clausola non può essere considerata come immediatamente escludente o pregiudicare la partecipazione alla gara di Poste Italiane S.p.A. o di altro operatore postale in possesso delle prescritte licenze.