Nel nuovo codice dei contratti pubblici, la presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. Il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b), enumerando e circoscrivendo le fattispecie rilevanti. In particolare, la lett. b), fa riferimento alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.

In sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti. In particolare, le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione. Al contrario, le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante. In tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. La valutazione della portata migliorativa o innovativa (e, dunque, della ammissibilità o meno) delle soluzioni presentate nell’offerta tecnica e il punteggio da attribuirle rientrano nell’ambito della discrezionalità tecnica della commissione di gara, insindacabile nel merito se non in presenza di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifesta.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti. Al contrario, nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato. Con la conseguenza che, in caso di infondatezza del ricorso principale, deve dichiararsi l'inmprocedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale escludente.

Per condivisibile e consolidata giurisprudenza, tenuto conto della natura e della funzione dei codici ATECO, l’identificazione dell’attività svolta dalla concorrente non può essere basata solo su di essi, dovendo la stazione appaltante valutarne l’attinenza con l’oggetto della gara mediante un approccio sostanziale, che garantisca la corretta esecuzione dell’affidamento, ma al contempo la maggior partecipazione possibile alla gara nel rispetto della concorrenza. Neppure sussiste violazione delle regole in materia di controllo dell’anomalia dell’offerta, all’esito del subprocedimento espletato a tal fine, con conseguente insindacabilità della discrezionalità in caso di approfondita istruttoria posta in essere dall’Amministrazione, nel pieno contraddittorio con l’interessata.

I criteri ambientali minimi ("CAM") di cui all’art. 57, co. 2, d.lgs. 36/2023 costituiscono obblighi immediatamente cogenti per le Stazioni Appaltanti. In ordine ai CAM, laddove una determinata specifica tecnica venga indicata dalla Stazione Appaltante come criterio premiante, la sua verifica è necessaria già durante la procedura di gara per l'attribuzione del punteggio aggiuntivo, mentre la sua assenza comporta il mancato riconoscimento del punteggio premiale, non potendo determinare l'esclusione del concorrente. Viceversa, laddove una determinata specifica tecnica sia imposta quale elemento essenziale dell'offerta, la proposta formulata deve contenere, a pena di esclusione, un impegno in tal senso; la verifica del rispetto dell'impegno può essere demandata ad un momento successivo all'aggiudicazione, nella fase di esecuzione del contratto. Mentre la mancanza (ma non l’incompletezza) della relazione CAM costituisce causa di esclusione, è quanto meno dubbio che la mancata dichiarazione nella Relazione circa la conformità ai CAM di soltanto alcuni dei prodotti possa giustificare l'esclusione della gara, ponendosi un eventuale provvedimento di tale tenore in contrasto con i principi di tassatività della cause di esclusione e di “favor partecipationis”.

Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.

Acclarata la sussistenza in capo al concorrente del requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis di gara, è illegittima l'esclusione fondata sul dato meramente formale della mancata coincidenza tra l’efficacia temporale dei contratti dichiarati nel DGUE e quelli da cui scaturisce parte delle fatture emesse nel corso delle fornitura, dovendo la parte essere ammessa al soccorso istruttorio nella sua valenza tradizionalmente integrativa e correttiva di dati già presenti in atti.