In sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti. In particolare, le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione. Al contrario, le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante. In tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. La valutazione della portata migliorativa o innovativa (e, dunque, della ammissibilità o meno) delle soluzioni presentate nell’offerta tecnica e il punteggio da attribuirle rientrano nell’ambito della discrezionalità tecnica della commissione di gara, insindacabile nel merito se non in presenza di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifesta.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti. Al contrario, nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato. Con la conseguenza che, in caso di infondatezza del ricorso principale, deve dichiararsi l'inmprocedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale escludente.
Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.
Il principio di equivalenza attribuisce la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica, e dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L’equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte.
Se i prodotti offerti ottemperano a standards europei o comunque alle esigenze funzionali della SA, le relative offerte non possono essere escluse benché non perfettamente aderenti alle specifiche tecniche della lex specialis. Sulla base di tali premesse, il principio della equivalenza può dirsi anche corollario del principio del risultato (art 1 codice appalti), che ha codificato, quale parametro di condotta, il conseguimento dell’interesse perseguito con la commessa pubblica; in tal modo indirizzandolo il controllo di legalità verso una legalità di tipo sostanziale e non meramente formale, e dunque, verso un controllo del giudice più pieno sul fatto e meno concentrato su mere irregolarità o non piene conformità con la lettera delle disposizioni.
Il TAR Lecce respinge il ricorso proposto da un operatore economico escluso, per anomalia dell'offerta, da una procedura per l'affidamento in concessione del servizio di raccolta e gestione dei rifiuti prodotti dalle navi nel porto di Brindisi. Il punto di maggiore interesse riguarda l'applicabilità del procedimento di verifica dell'anomalia ex art. 110 d.lgs. 36/2023 anche alle concessioni di servizi, questione sulla quale il Collegio recepisce integralmente i principi enunciati dal Consiglio di Stato (Sez. III, n. 2343/2026).
In particolare, viene chiarito che il codice del 2023, diversamente dal precedente, ha sciolto ogni dubbio sul punto, stante la previsione generale di applicabilità del codice ai contratti di concessione (cfr. art. 13) e l'assenza di norme che escludano specificamente l'art. 110 per tali fattispecie.
Resta tuttavia ferma la netta distinzione tra le due verifiche: l'equilibrio economico-finanziario della concessione deve risultare dal PEF, secondo la verifica ex ante prevista dall'art. 185, comma 5, mentre l'art. 110 disciplina l'eventuale verifica successiva, in gara, della congruità dei singoli elementi dell'offerta, qualora emergano indizi di anomalia. Le due verifiche hanno carattere autonomo e non sovrapponibile, e il PEF non può essere sostituito dalle giustificazioni tipiche del subprocedimento di anomalia. Nel merito, è interessante rilevare che il TAR ha confermato il giudizio di anomalia, valorizzando in particolare la sottostima dei costi di trasporto e la presenza di un utile d'impresa pressoché nullo (1,33% del prezzo offerto), elementi che la stazione appaltante ha ritenuto sintomatici dell'inaffidabilità complessiva dell'offerta, in base ad una valutazione discrezionale che il Collegio ha considerato insindacabile sulla base del noto orientamento giurisprudenziale in materia.
Nell'ambito di una gara per la fornitura di reattivi diagnostici con noleggio di apparecchiature per i laboratori di analisi delle ASL, la documentazione di gara può richiedere che i prodotti forniti siano in possesso di specifici requisiti, quali la marcatura CE-IVD, prevista dal Regolamento (UE) 2017/746 (IVDR), ossia la certificazione obbligatoria che attesta la conformità dei dispositivi medico-diagnostici in vitro ai requisiti europei di sicurezza, prestazione e qualità.
L’obbligo di conformità può estendersi anche agli accessori che, pur non essendo dispositivi diagnostici in vitro, sono progettati per essere utilizzati insieme a essi e consentirne il corretto funzionamento. L'assenza della predetta certificazione comporta l'assenza di un requisito minimo dei prodotti offerti in sede di gara, con la conseguenza che è legittima l'esclusione dalla procedura di gara..
Nelle procedure di gara, quando la lex specialis richiede, a pena di esclusione, che l’offerta tecnica e i relativi elaborati siano sottoscritti digitalmente da un tecnico abilitato, la mancanza di tale sottoscrizione determina l’esclusione del concorrente, trattandosi di elemento essenziale dell’offerta e di garanzia della serietà e sostenibilità delle soluzioni progettuali proposte. Non è equipollente alla firma digitale la mera immagine scansionata della firma autografa, priva di autonoma validità giuridica e inidonea a garantire la riconducibilità dell’atto al sottoscrittore. La carenza non è sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché attiene alla documentazione costitutiva dell’offerta tecnica.