In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'operatore economico non può modificare in aumento i costi della manodopera indicati in offerta, pena la violazione del disposto di cui all'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023. Ne è possibile affermare che si tratterebbe di meri errori di calcolo, atteso che tra le modifiche apportate figura l'inserimento di una nuova voce di costo.
Il soccorso istruttorio processuale è ammesso solo quando il giudice verifichi che la Stazione Appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione durante il procedimento.
L’istituto mira ad attestare l’esistenza di requisiti preesistenti, riparando un’incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio, purché non si sia in presenza di elementi integrativi attinenti all’offerta tecnica o a quella economica.
Ne discende che il soccorso istruttorio processuale è concepito in via residuale per l’ipotesi di omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale da parte della stazione appaltante, non potendosi al contrario atteggiare ad una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documentazione di carattere nuovo e diverso rispetto a quella già regolarmente fornita nel corso della gara.
La Commissione giudicatrice gode, per giurisprudenza consolidata, per quanto concerne la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un’ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti. Non sempre i chiarimenti resi dall’amministrazione nel corso del giudizio, anche se offerti attraverso atti processuali o scritti difensivi, costituiscono un’inammissibile integrazione postuma della motivazione dell’atto, in particolare allorché essi risultino effettuati mediante richiamo agli atti del procedimento amministrativo e nella misura in cui i documenti dell’istruttoria svolta in quella sede offrano elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione in concreto assunta.
Le difficoltà tecniche (malfunzionamento della piattaforma) riscontrate dalla stazione appaltante non possono esimere quest'ultima dal dovere di ostensione/messa a disposizione degli atti richiamati dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, potendo tale obbligo essere assolto anche tramite il semplice invio della documentazione di gara al domicilio digitale degli operatori economici, senza attendere la presentazione di un'apposita istanza in tal senso.
La previsione di cui all'art. 36, pur introducendo un meccanismo di ostensibilità anticipata e reciproca, non elide la necessità di verificare, in concreto, la sussistenza di un interesse qualificato all'accesso, specie laddove vengano in rilievo esigenze di riservatezza tutelate dall'ordinamento. In difetto di tale dimostrazione, la pretesa ostensiva non può trovare accoglimento in quanto essa finirebbe con l'eccedere le finalità proprie dell'accesso difensivo, il quale, pur nella sua latitudine, resta funzionalmente orientato alla tutela di una posizione giuridica concreta e non può tradursi in un'indagine generalizzata sull'intera graduatoria. Conseguentemente, deve essere dichiarata inammissibile, per difetto di interesse, la domanda di accesso avente ad oggetto le offerte delle concorrenti classificatesi al quarto e quinto posto, non essendo stata dimostrata la sussistenza di un interesse concreto, attuale e strumentale alla tutela giurisdizionale, nei termini richiesti dalla disciplina di cui agli artt. 35 e 36 del Codice dei contratti pubblici.
In materia di contratti pubblici, la verifica di equivalenza tra il CCNL applicato dall'offerente e quello indicato dalla stazione appaltante, ai sensi dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, costituisce una valutazione tecnico-discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti: l'equivalenza non richiede, infatti, una perfetta identità, ma una valutazione complessiva delle tutele economiche e normative, nell'ambito della quale scostamenti marginali su alcuni parametri possono essere compensati da condizioni più favorevoli su altri (es. minor orario di lavoro a fronte di un minor numero di permessi).