Le valutazioni della commissione giudicatrice sull'offerta tecnica, nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e sono sindacabili in sede giurisdizionale solo nei limiti della manifesta illogicità, del travisamento dei fatti o dell'errore di fatto. Non è consentito al giudice sostituirsi alla stazione appaltante nel rinnovare il confronto tecnico tra le offerte o nel valorizzare, in via esclusiva, singoli elementi quantitativi; il mero dissenso sul punteggio attribuito non è sufficiente a dimostrare l'illegittimità della valutazione.

La distinzione tra il subappalto e i contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.

Mentre il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario, nell'altro caso, la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale.

Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie”.

Ove la prestazione oggetto dell'appalto sia destinata ad essere eseguita da un'impresa terza unica titolare del requisito di qualificazione richiesto, mentre l'aggiudicataria ne è priva, il ricorso al contratto continuativo di cui all'art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. 36/2023 si traduce in un indebito aggiramento della disciplina dei requisiti di partecipazione, oltreché, nel caso di specie, del divieto di subappalto imposto dalla Stazione appaltante.

In materia di contratti pubblici, la campionatura ha, di regola, funzione meramente dimostrativa dell’offerta tecnica documentale, essendo diretta a consentire l’apprezzamento dal vivo dei prodotti offerti e a comprovarne la corrispondenza rispetto alle caratteristiche dichiarate, senza costituire una componente essenziale e intrinseca dell’offerta. L’eventuale natura costitutiva della campionatura deve emergere in modo univoco dalla lex specialis complessivamente considerata e, in particolare, dal rilievo sostanziale attribuito ai campioni nell’ambito dei criteri di valutazione dell’offerta. Pertanto, qualora la disciplina di gara individui nelle sole schede tecniche e nella documentazione le fonti utilizzabili per l’attribuzione dei punteggi qualitativi, senza includere la campionatura tra gli elementi valutativi, è illegittima la clausola che commini l’esclusione automatica per la mancata, incompleta o tardiva presentazione dei campioni, non essendo questi configurati come elemento costitutivo dell’offerta.

Nell’ambito di una procedura multi-lotto per la fornitura di un principio attivo farmaceutico alle aziende sanitarie del territorio, ammettendo tra i prodotti offribili, accanto ai farmaci con AIC italiana ed estera, anche i preparati magistrali. Il contesto è quello della sopravvenuta revoca delle registrazioni che consentivano la commercializzazione del principio attivo come presidio medico-chirurgico e della accertata scarsità del prodotto sul mercato italiano. L'unico operatore titolare di AIC italiana per il medesimo principio attivo impugna la lex specialis e i successivi provvedimenti di aggiudicazione, contestando la violazione del Codice dei Medicinali (d.lgs. 219/2006), l'impossibilità di comparare prodotti eterogenei con il criterio del minor prezzo e la non conformità dei preparati magistrali alle Linee guida nazionali e internazionali.

Il TAR rigetta il ricorso ribadendo l'ampia discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dell'oggetto dell'appalto, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, e ritiene legittima la scelta di includere i preparati magistrali in un contesto di accertata scarsità di mercato, per un arco temporale limitato a dodici mesi. L'inclusione è compatibile con il d.lgs. 219/2006 e con la sentenza CGUE del 19 marzo 2026 (causa C-589/24), che ha chiarito le condizioni cumulative per l'esenzione dalla Direttiva 2001/83/CE.

I giudici, incidentalmente, affermano altresì che le eventuali difformità nell'esecuzione non attengono alla fase di gara ma alla verifica di conformità demandata alla fase esecutiva e che il soccorso istruttorio è legittimamente utilizzabile per sanare carenze formali nella produzione del documento, trattandosi di profilo attinente alla dimostrazione del possesso dei requisiti e non all'offerta in senso stretto.

Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.

La sussistenza di un unico centro decisionale ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 rientra tra le cause di esclusione non automatica. La non automaticità è connessa non al momento volitivo, ma solo ed esclusivamente a quello dell'accertamento del presupposto dell'esclusione, che richiede un giudizio di carattere tecnico, caratterizzato da margini di opinabilità. Difatti, nel testo della disposizione in esame, è previsto che la stazione appaltante "escluda" e non che possa escludere all'esito di una valutazione discrezionale. Parimenti, nella relazione al d.lgs. n. 36/2023, si è evidenziato che la locuzione "cause di esclusione non automatiche", in luogo di quella "cause di esclusione facoltative", è stata utilizzata per mettere in luce che il potere attribuito alla stazione appaltante non implica valutazioni di discrezionalità vera e propria, ma piuttosto apprezzamenti riconducibili alla discrezionalità tecnica. Una volta accertata la sussistenza del presupposto individuato dal legislatore, la scelta espulsiva è necessitata, come consentito dall'art. 57, comma 5, secondo periodo, della direttiva 24/2014 in cui si legge, con riferimento alle cause non automatiche, che "gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano". I descritti margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma anche necessario.