In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'operatore economico non può modificare in aumento i costi della manodopera indicati in offerta, pena la violazione del disposto di cui all'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023. Ne è possibile affermare che si tratterebbe di meri errori di calcolo, atteso che tra le modifiche apportate figura l'inserimento di una nuova voce di costo.
Il soccorso istruttorio processuale è ammesso solo quando il giudice verifichi che la Stazione Appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione durante il procedimento.
L’istituto mira ad attestare l’esistenza di requisiti preesistenti, riparando un’incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio, purché non si sia in presenza di elementi integrativi attinenti all’offerta tecnica o a quella economica.
Ne discende che il soccorso istruttorio processuale è concepito in via residuale per l’ipotesi di omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale da parte della stazione appaltante, non potendosi al contrario atteggiare ad una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documentazione di carattere nuovo e diverso rispetto a quella già regolarmente fornita nel corso della gara.
Ai fini della partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, è sufficiente la disponibilità anche solo giuridica del requisito, ma tale disponibilità deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Nel caso di specie la legge di gara richiedeva quale requisito di partecipazione la disponibilità di due automezzi iscritti nell'albo dei gestori ambientali. Il concorrente tuttavia risultava in possesso alla data di offerta di un mero ordine di acquisto di automezzi non ancora consegnati. I Giudici hanno quindi disposto l'annullamento dell'aggiudicazione per mancata disponibilità giuridica dei beni e assenza del requisito richiesto dalla lex specialis.
La Commissione giudicatrice gode, per giurisprudenza consolidata, per quanto concerne la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un’ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti. Non sempre i chiarimenti resi dall’amministrazione nel corso del giudizio, anche se offerti attraverso atti processuali o scritti difensivi, costituiscono un’inammissibile integrazione postuma della motivazione dell’atto, in particolare allorché essi risultino effettuati mediante richiamo agli atti del procedimento amministrativo e nella misura in cui i documenti dell’istruttoria svolta in quella sede offrano elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione in concreto assunta.
Le difficoltà tecniche (malfunzionamento della piattaforma) riscontrate dalla stazione appaltante non possono esimere quest'ultima dal dovere di ostensione/messa a disposizione degli atti richiamati dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, potendo tale obbligo essere assolto anche tramite il semplice invio della documentazione di gara al domicilio digitale degli operatori economici, senza attendere la presentazione di un'apposita istanza in tal senso.
Risulta ammissibile un ricorso volto a sindacare gli esiti della verifica di anomalia nei casi in cui la ricorrente abbia motivato con ampiezza le ragioni per le quali reputi che il cronoprogramma elaborato dall'aggiudicataria sia irrealistico e le soluzioni proposte per la riduzione della durata dei lavori siano irrealizzabili.
Tali argomentazioni sono infatti dirette a mettere in luce profili di macroscopica inattendibilità delle valutazioni tecnico-discrezionali compiute dalla Stazione appaltante ed una eventuale statuizione di accoglimento si muoverebbe dunque nel perimetro del sindacato estrinseco c.d. “forte” del Giudice amministrativo. Inoltre, nel caso in cui la ricorrente evidenzi incongruenze ed errori dell'offerta dell'aggiudicataria di immediata evidenza e radicalità tali da minare la credibilità della complessiva offerta, è giustificabile la regressione del procedimento alla fase istruttoria ai fini di una nuova valutazione di anomalia.