Qualora la lex specialis richieda il pregresso svolgimento di “almeno due appalti” relativi a lavori riconducibili a più categorie, tale prescrizione, in assenza di un’espressa e inequivoca previsione, non può essere interpretata nel senso di imporre due distinti contratti, uno per ciascuna categoria. Il requisito può essere comprovato anche mediante un unico contratto avente ad oggetto entrambe le categorie, purché siano raggiunti, per ciascuna di esse, gli importi minimi richiesti, dovendosi privilegiare, in caso di ambiguità, un’interpretazione sostanzialistica e conforme ai principi del risultato, del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione.
L’avvalimento prestato da un’impresa stabilita in un Paese terzo non firmatario dell’Accordo sugli appalti pubblici, quale la Repubblica Popolare Cinese, non è di per sé vietato dalla normativa unionale o nazionale. In assenza di una disposizione generale che precluda la partecipazione, anche indiretta, degli operatori economici di tali Paesi, spetta alla singola stazione appaltante stabilire se ammetterli alla procedura, sicché l’operatore economico o la sua ausiliaria possono essere esclusi soltanto in forza di una specifica determinazione dell’amministrazione e non per effetto di un automatismo normativo.
La localizzazione dell’impresa ausiliaria in un Paese terzo non determina neppure un’impossibilità oggettiva di verifica dei requisiti generali e speciali. La verifica deve essere effettuata secondo le modalità stabilite dalla lex specialis e, per gli operatori non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia, nel rispetto degli artt. 40 e 71 del d.P.R. n. 445 del 2000. È pertanto legittima l’ammissione dell’aggiudicataria quando l’ausiliaria estera abbia prodotto dichiarazioni recanti l’elenco e le caratteristiche dei contratti eseguiti, abbia inserito nel FVOE la documentazione comprovante le forniture e i servizi dichiarati e abbia depositato certificazioni delle competenti autorità straniere, corredate da traduzione giurata, attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale.
L’art. 11, d.lgs. n. 36/2023 impone alla stazione appaltante di attivare, analogamente a quanto avviene nel procedimento di verifica dell’anomalia, uno specifico subprocedimento.
Occorre però considerare la diversità quanto agli oggetti dei due giudizi (in un caso, l’offerta e la sua complessiva attendibilità e, nell’altro, il confronto fra le voci e i parametri previsti dai due diversi contratti collettivi, indicati all’art. 4 dell’allegato I.01) i differenti parametri di valutazione - da un lato, regole tecniche connotate da margini di opinabilità e parametri di prevedibilità e, dall’altro, elementi oggettivi di raffronto delle retribuzioni globali annue e delle tutele normative previste dai due CCNL - e, dunque, dei minori margini di discrezionalità di cui la stazione appaltante dispone della valutazione di equivalenza (cfr. Tar Emilia Romagna, Bologna, 325/2025).
Alla luce di queste specificità, non può ritenersi che la stazione appaltante sia obbligata sempre e comunque ad attivare un contraddittorio con l’operatore economico quando non emerga una tale necessità.
La mancanza di equivalenza quanto alle tutele retributive assicurate dal CCNL Aninsei rispetto al CCNL cooperative sociali è sufficiente a sorreggere il provvedimento di esclusione.
L'avvalimento premiale assolve a una sua funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all'avvalimento partecipativo e ravvisabile nella possibilità per l'operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l'aggiudicazione. L'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ammette il ricorso all'avvalimento (anche premiale), prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall'art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, in chiave necessariamente restrittiva; ne segue che, al di fuori dell'ambito dei requisiti generali, corrispondenti alle cause di esclusione, è sempre ammesso l'avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale. Pertanto, l'indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento deve essere svolta sulla base delle regole generali sull'ermeneutica contrattuale, secondo i canoni enunciati dal Codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.), tenendo conto della particolare finalità premiale cui l'istituto in questione assolve e della natura dei requisiti messi a disposizione dell'impresa ausiliata.
L'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione, potendo essere sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l'impegno dell'ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza o, quanto meno, della determinabilità. I contratti di avvalimento possono dirsi sufficientemente determinati quando indicano in maniera sintetica, ma pur sempre adeguata allo scopo, gli elementi e le risorse aziendali messi a disposizione per consentire alla ditta ausiliata di fruire del requisito attributivo di punteggio. In ogni caso, l'oggetto di tali contratti è comunque determinabile ai sensi dell'art. 1346 c.c., poiché le parti hanno indicato chiaramente quale è il requisito oggetto di avvalimento per il miglioramento dell'offerta della ditta ausiliata, unitamente alle risorse messe a disposizione, potendosi ulteriormente specificare e ricostruire l'intervenuta convergenza delle volontà anche per relationem alla disciplina regolamentare relativa all'acquisizione delle certificazioni in questione (rating di legalità, certificazione della parità di genere. La previsione, nei contratti di avvalimento, di un corrispettivo pari allo 0,5% calcolato sul prezzo di aggiudicazione non incide sulla validità del contratto, essendo ormai pacificamente consentito anche l'avvalimento a titolo gratuito o simbolicamente oneroso, purché esista un interesse causale dell'ausiliaria.
E' da ritenersi pienamente conforme alla normativa vigente, né inficiata da difetto di istruttoria e/o di motivazione, la valutazione compiuta dalla stazione appaltante laddove ha rilevato «che l'operatore non ha comprovato la sussistenza di segreti tecnici/commerciali ai sensi dell'art. 98 del Codice della proprietà industriale, in quanto le argomentazioni utilizzate appaiono ripetitive, generiche e stereotipate, richiamando elementi quali la manutenzione, l'inventario, la formazione, gli orari, il contact center, che sono ordinari e tipici di qualsiasi offerta tecnica, senza tuttavia dimostrare il vantaggio concreto e attuale che deriverebbe ai concorrenti dalla loro divulgazione e senza dimostrare che l'impresa abbia protetto realmente tali informazioni attraverso, ad esempio, policy interne o accessi limitati». All'Amministrazione, infatti, non è stato consentito individuare e specificare le parti dell'offerta non ritenute coperte da "segreto", stante le generiche argomentazioni formulate dalla concorrente (che, nella sostanza, non va oltre l'indimostrata riconducibilità di una serie di elementi al know how aziendale): a fronte di ciò, la stessa Amministrazione non poteva che determinarsi nel senso di mettere a disposizione l'offerta nella sua integralità.
L'art. 95, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 prevede l'esclusione dell'operatore economico solo qualora la Stazione appaltante accerti “sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”. Tale norma, escludendo ogni automatismo espulsivo, delinea un iter istruttorio progressivo e graduato, consistente in: a) una verifica preliminare del controllo sostanziale tra società commerciali, ex art. 2359 c.c.; b) una verifica dell'esistenza di una relazione di fatto tra imprese concorrenti, idonea in astratto a favorire un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) in via subordinata e residuale, un esame del contenuto delle offerte. Sotto quest'ultimo profilo, la mera similitudine di parte delle offerte tecniche presentate non costituisce prova sufficiente del collegamento sostanziale idoneo a configurare l'unicità del centro decisionale, posto che la prova deve fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture alternative o dubbie. Non costituiscono a tal fine indizi univoci eventuali elementi di concordanza grafica o di refusi in offerte diverse, essendo consuetudine di tecnici incaricati dagli operatori economici che concorrono in gare pubbliche, quella di usare il “copia e incolla” di altre offerte, pratica che rende possibile che tra diverse offerte vi sia analogia, il che non basta tuttavia a provare l’unicità del centro decisionale. Allo stesso modo, l'utilizzo del medesimo consulente-redattore da parte di più concorrenti non è sufficiente a provare l'unicità del centro decisionale, qualora le offerte economiche presentino ribassi differenti e le strutture societarie mantengano netta distinzione organizzativa e finanziaria.