Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023) ha dettato all'art. 54 e all'Allegato II.2 una specifica disciplina per l'ipotesi in cui, nelle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo, due offerte conseguano lo stesso punteggio e si collochino ex aequo al primo posto della graduatoria di gara, prevedendo che, in tali circostanze, la Stazione Appaltante debba procedere ad un sorteggio. Alla luce di tali nuove disposizioni, non residua alcuno spazio applicativo dell’art. 77 r.d. 827/1924, ai sensi del quale, nelle medesime ipotesi, il Seggio di gara deve promuovere un ulteriore confronto competitivo per le vie brevi e, solo in caso di esito negativo, può disporre lo svolgimento del sorteggio. A tale considerazione non può essere opposta la erronea tesi secondo cui l'art. 77 r.d. 827/1924 prevarrebbe sull'Allegato II.2 stante la natura regolamentare di quest'ultimo, essendo tale natura stata espressamente esclusa dalla giurisprudenza che ha conferito medesimo valore di fonte primaria sia alle disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici, sia agli Allegati al Codice.

Nell'ipotesi in cui la notifica dell'atto sia avvenuta mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge ma abbia un collegamento con il destinatario, così da rendere possibile che esso giunga a conoscenza di quest'ultimo, essa deve essere considerata nulla e, come tale, sanabile con efficacia ex tunc, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione del destinatario (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte oppure su ordine del giudice ai sensi dell'art. 291 c.p.c...

La categoria dell'inesistenza è del tutto residuale nel nostro ordinamento ed è integrata nelle ipotesi di mancanza materiale dell'atto ovvero quando l'attività notificatoria intrapresa sia priva delle caratteristiche essenziali individuabili i) nell'attività di trasmissione da parte di un soggetto normativamente dotato della possibilità giuridica di compierla e ii) nell'attività della consegna a soggetto estraneo al processo.

La notifica del ricorso introduttivo ad un indirizzo pec relativo ad altro soggetto giuridico, privo di alcun collegamento con l'Amministrazione resistente, determina la inesistenza della notifica del ricorso originario. L’inesistenza impedisce la sanatoria del vizio sia per mezzo della rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art.44, co.4, c.p.a., che mediante la costituzione in giudizio della parte interessata.

Nell'ambito di una procedura di affidamento di valore superiore alla soglia europea, è illegittima per violazione delle disposizioni contenute nell'art. 110 d.lgs. 36/2023 la clausola della lex specialis che preveda un meccanismo espulsivo automatico per tutte le offerte che superino la soglia di anomalia, calcolata secondo il “Metodo A” di cui all’Allegato II.2 del D.Lgs. n. 36/2023. L'art. 110 impone infatti alle Stazioni Appaltanti di valutare la congruità delle offerte che appaiano anomale e, a tal fine, di richiedere per iscritto all’operatore economico le necessarie spiegazioni, attivando un contraddittorio procedimentale. L’esclusione automatica per le offerte anomale è invece un meccanismo eccezionale, che l’art. 54 del d.lgs. 36/2023 riserva, a determinate condizioni, esclusivamente agli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

Il partenariato speciale pubblico-privato ex art. 134, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 ha natura di contratto gratuito, cui non trovano diretta applicazione tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ivi inclusa la puntuale disciplina processuale speciale in materia di accesso agli atti. Ne consegue che l'azione segue il rito ordinario ex art. 116 cod. proc. amm. e soggiace al relativo termine di impugnazione.

La valutazione delle offerte tecniche rappresenta l'espressione di un'ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, qualora non risultino inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta. Per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.

Il Codice Appalti non impone alla Stazione Appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia, ma anzi prevede che la stessa debba escludere l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti. Il d.lgs. 36/2023, nel solco della disciplina del previgente d. lgs. n. 50 del 2016, prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica) e, pur consentendo alla Stazione Appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso (in tal senso: Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2023 n. 9119 e 10 maggio 2023, n. 4731).