Nell'ambito di una procedura di affidamento di valore superiore alla soglia europea, è illegittima per violazione delle disposizioni contenute nell'art. 110 d.lgs. 36/2023 la clausola della lex specialis che preveda un meccanismo espulsivo automatico per tutte le offerte che superino la soglia di anomalia, calcolata secondo il “Metodo A” di cui all’Allegato II.2 del D.Lgs. n. 36/2023. L'art. 110 impone infatti alle Stazioni Appaltanti di valutare la congruità delle offerte che appaiano anomale e, a tal fine, di richiedere per iscritto all’operatore economico le necessarie spiegazioni, attivando un contraddittorio procedimentale. L’esclusione automatica per le offerte anomale è invece un meccanismo eccezionale, che l’art. 54 del d.lgs. 36/2023 riserva, a determinate condizioni, esclusivamente agli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

La valutazione delle offerte tecniche rappresenta l'espressione di un'ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, qualora non risultino inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta. Per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.

Il Codice Appalti non impone alla Stazione Appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia, ma anzi prevede che la stessa debba escludere l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti. Il d.lgs. 36/2023, nel solco della disciplina del previgente d. lgs. n. 50 del 2016, prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica) e, pur consentendo alla Stazione Appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso (in tal senso: Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2023 n. 9119 e 10 maggio 2023, n. 4731).

La produzione degli effetti tipici previsti dall'art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 non può che coincidere con la pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, la quale è – e non può che essere – espressione della decisione della stazione appaltante di accogliere le istanze di oscuramento avanzate dai concorrenti ex art. 35, comma 4, del d.lgs. 36/2023.

L'affermata insufficienza della motivazione offerta dall'amministrazione per giustificare tale decisione rileva – al più – quale vizio motivazionale, ma non esclude che l'oscuramento delle offerte sia frutto di una volontà provvedimentale già formatasi, produttiva di effetti lesivi suoi propri.

L'interesse ostensivo (che legittima l'impugnazione delle decisioni di oscuramento delle offerte tecniche ex art. 35, comma 4, e 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023) sorge in dipendenza della pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, giacché risponde all'esigenza del concorrente non aggiudicatario di verificare se l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice o la valutazione di congruità dell'offerta siano conformi alla lex specialis e/o attendibili sul piano tecnico nonché di dimostrare la superiorità della propria offerta commerciale, ai fini di una eventuale impugnatoria giudiziale dell'atto di aggiudicazione. Se, dunque, è vero che la proposizione del ricorso ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 può determinare uno slittamento de termine impugnatorio (secondo la regola generale, allorquando le censure siano fondate su elementi conoscitivi acquisiti solo all'esito dell'annullamento delle decisioni di oscuramento), non è vero l'inverso: l'insorgenza di un interesse impugnatorio (nel caso di specie, derivante dalla lettura delle schede di valutazione delle offerte tecniche e delle giustificazioni di anomalia) non comporta uno slittamento del termine per l'impugnazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte ex art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023.

Nelle procedure di gara, quando la lex specialis richiede, a pena di esclusione, che l’offerta tecnica e i relativi elaborati siano sottoscritti digitalmente da un tecnico abilitato, la mancanza di tale sottoscrizione determina l’esclusione del concorrente, trattandosi di elemento essenziale dell’offerta e di garanzia della serietà e sostenibilità delle soluzioni progettuali proposte. Non è equipollente alla firma digitale la mera immagine scansionata della firma autografa, priva di autonoma validità giuridica e inidonea a garantire la riconducibilità dell’atto al sottoscrittore. La carenza non è sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché attiene alla documentazione costitutiva dell’offerta tecnica.

• Il d.lgs. n. 36/2023 ha previsto una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare separatamente, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, sanzionando con l'esclusione la violazione di detto obbligo. Quest’ultimo non è peraltro solo espressione della volontà del legislatore di responsabilizzare gli operatori economici affinché gli stessi formulino il proprio ribasso complessivo a fronte di una ponderata valutazione preventiva delle spese necessarie per la retribuzione della manodopera, ma serve anche a garantire la trasparenza e la tutela delle condizioni di lavoro, escludendo che tali costi possano essere surrettiziamente assorbiti da voci generiche o essere compensati ex post con margini di utile o spese generali.
• Premesso che la regola desunta dal d.lgs. n. 36/2023 richiede l'indicazione scorporata dei costi della manodopera, la possibilità di non valorizzare separatamente e in maniera autonoma i costi del c.d. "personale indiretto" - ossia del personale non impiegato in via esclusiva per l'esecuzione della singola commessa - è prevista in via eccezionale rispetto all'obbligo dichiarativo e presuppone che si tratti effettivamente di risorse chiamate a fornire un'attività marginale (ad esempio, perché figure manageriali di vertice) o del tutto occasionale rispetto alla prestazione cui l'offerente si è obbligato, di modo che le stesse rimangano chiaramente estranee al personale costituente il gruppo di lavoro impiegato nella commessa. In caso contrario, laddove le figure professionali considerate offrano un'attività tendenzialmente continuativa e che concorre all'erogazione della prestazione nei termini in cui la stessa è stata promessa in offerta, i relativi costi devono essere indicati, sia pure tramite imputazione pro quota, tra gli oneri relativi alla "manodopera".