Nel nuovo codice dei contratti pubblici, la presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. Il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b), enumerando e circoscrivendo le fattispecie rilevanti. In particolare, la lett. b), fa riferimento alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.

La declaratoria di nullità della clausola che impone, a pena di esclusione, la produzione di una specifica figura contrattuale tipica non caduca l'obbligo del concorrente di dimostrare in gara la serietà e l'idoneità dell'impegno a dotarsi della disponibilità del bene richiesto; pertanto la stazione appaltante, in sede di riedizione del potere conformativo, può legittimamente disporre l'esclusione all'esito negativo della valutazione di merito sulla sostanza dell'impegno assunto, senza per ciò eludere o violare il giudicato.

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la commissione giudicatrice non può delegare a esperti esterni attività valutative delle offerte tecniche, potendo avvalersi di essi esclusivamente per compiti di supporto istruttorio o illustrativo. È illegittima la procedura di gara qualora gli esperti esterni attribuiscano punteggi o formulino giudizi tecnici destinati a influenzare la valutazione della commissione, ovvero quando, dopo l'apertura delle offerte, vengano introdotti nuovi sub-criteri di valutazione non previsti dalla lex specialis. Tali condotte violano gli artt. 93 e 108 del d.lgs. n. 36/2023, nonché i principi di imparzialità, trasparenza e par condicio, imponendo l'annullamento della procedura e la sua riedizione.

Consorzio stabile direttamente qualificato e carenze della consorziata esecutrice Il consorzio stabile che sia direttamente titolare dell'attestazione SOA per la categoria richiesta dalla lex specialis può spendere tale qualificazione in virtù del meccanismo del cumulo alla rinfusa, indipendentemente dalla posizione della consorziata designata per l'esecuzione. L'eventuale carenza dei requisiti della consorziata esecutrice è priva di rilevanza escludente, in quanto il consorzio - soggetto autonomo e unitario - è di per sé qualificato a eseguire le prestazioni oggetto dell'appalto.

Irregolarità fiscale definitivamente accertata: rilevanza della soglia e della definitività al momento della presentazione dell'offerta Ai sensi dell'art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016, costituisce causa di esclusione automatica la sussistenza, al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda, di violazioni fiscali definitivamente accertate che comportino un omesso pagamento superiore alla soglia di cui all'art. 48-bis del D.P.R. 602/1973 (attualmente fissata a 5.000 euro). La definitività matura allo spirare del termine di sessanta giorni per l'impugnazione degli atti impositivi - ivi comprese le cartelle di pagamento, impugnabili ai sensi dell'art. 19, comma 1, lett. d), d.lgs. 546/1992 - e non alla data della loro notifica. Il superamento della soglia di rilevanza va verificato in relazione al cumulo delle singole cartelle non ancora definitive al momento di scadenza del termine per la presentazione dell'offerta. L'ammissione alla rateizzazione del debito tributario, ottenuta anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, produce un effetto novativo dell'originaria obbligazione fiscale, rimodulando la scadenza del debito e differendone l'esigibilità. Tale meccanismo esclude la rilevanza espulsiva dell'irregolarità originaria, rendendo inapplicabile in radice l'art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016 ai sensi del suo ultimo periodo, che fa salva l'ipotesi in cui l'operatore si sia impegnato in modo vincolante a pagare anteriormente alla scadenza del termine di partecipazione.

In presenza di un'operazione di affitto di ramo d'azienda, qualora i rapporti tra affittante e affittuaria evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale, la stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti generali di partecipazione anche in capo all'affittante; ove quest'ultimo sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale, opera nei confronti dell'affittuaria la causa di esclusione automatica di cui all'art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023, in applicazione del principio ubi commoda ibi incommoda: chi si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione alle gare risente, sullo stesso piano, delle sue eventuali responsabilità. La presunzione di continuità è superabile soltanto mediante la prova — il cui onere incombe sull'affittuaria — di una completa cesura tra le due gestioni, da fornire attraverso elementi concreti e documentati, senza che sia sufficiente la mera enunciazione della discontinuità. A tal fine gli operatori economici sono tenuti a un dovere di dichiarazione completa (clare loqui) di ogni fatto astrattamente rilevante ai fini dell'esclusione, senza operare filtri valutativi autonomi, al fine di consentire alla stazione appaltante di esercitare le valutazioni di propria competenza: la violazione di tale obbligo, sancito dall'art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023, legittima l'esclusione ai sensi dell'art. 98, comma 4, del medesimo decreto.

Ai sensi dell'art. 10 del Codice le cause di esclusione sono tassative e integrate di diritto nei bandi e nelle lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori rispetto a quelle degli artt. 94 e 95 sono nulle e si considerano non apposte. Nessuna disposizione del d.lgs. 36/2023 prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell'offerta né autorizza la stazione appaltante a imporlo a pena di esclusione, con la conseguenza che la clausola della lex specialis che prevede l'esclusione per mancata effettuazione del sopralluogo deve considerarsi nulla. Una simile interpretazione appare coerente con l’impostazione del d.lgs. 36/2023, ove il principio di tassatività delle cause di esclusione ha una valenza e un ambito applicativo più stringenti rispetto all'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016. Ciò si desume dalla collocazione del principio tra i principi generali del codice, dalla sua strumentalità rispetto al principio dell'accesso al mercato di cui all'art. 3, e dall'assenza, nel testo del nuovo codice, dell'inciso — presente nella disciplina previgente — che escludeva dalla nullità le prescrizioni previste "da altre disposizioni di legge vigenti". Ne consegue che le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate con maggior rigore nel vigente quadro normativo, e che le clausole della lex specialis che prevedano cause di esclusione non codificate negli artt. 94 e 95 sono nulle a prescindere da qualsiasi giustificazione sostanziale addotta dalla stazione appaltante. In un simile contesto, la clausola della lex specialis che prevede il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione non costituisce una clausola immediatamente escludente, in quanto la lesione della posizione soggettiva del concorrente si produce soltanto con l'adozione del provvedimento di esclusione che ne fa applicazione. Ne consegue che il concorrente non è tenuto ad impugnarla immediatamente e autonomamente al momento della pubblicazione degli atti di gara, potendo legittimamente impugnarla, come primo atto lesivo conoscibile, unitamente al provvedimento di esclusione.