Secondo i Giudici che hanno esaminato la fattispecie sussiste, anche prima dell'aggiudicazione, un vero e proprio affidamento dell'operatore economico "sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede".
Si tratta di un cambio di paradigma rispetto all'indirizzo consolidato sotto il vigore del d.lgs. n. 50/2016, che limitava la tutela dell'affidamento al solo aggiudicatario. Viceversa, secondo la pronuncia in esame, l'amministrazione che intende ritirare gli atti di gara deve effettuare un effettivo bilanciamento tra l'interesse pubblico al riesame e l'interesse privato al legittimo svolgimento della procedura.
Ne segue che la revoca di una gara già pervenuta alle soglie della conclusione esige una motivazione "chiara e completa" che dia conto delle sopravvenute e inedite ragioni di interesse pubblico. Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva giustificato la revoca con l'aumento del fabbisogno legato ai reparti oncologici ed ematologici e con la necessità di aggiornare il capitolato tecnico. Il Collegio ha ritenuto la motivazione insufficiente rilevando che l'incremento del fabbisogno, inferiore al 10%, era pacificamente gestibile mediante l'istituto del quinto d'obbligo già previsto dal disciplinare di gara, senza necessità di sacrificare la procedura in corso.
Ai sensi dell'art. 41 co. 14 d.lgs. 36/2023, gli operatori economici possono offrire un costo della manodopera anche più basso di quello indicato dalla stazione appaltante, purché forniscano le opportune giustificazioni al riguardo. Al riguardo, l’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che, in presenza di un’offerta anormalmente bassa, l’operatore economico fornisce le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti e che le ragioni del ribasso possono riguardare (i) il processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione, (ii) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente, (iii) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti. Non sono, invece, ammesse giustificazioni con riferimento ai trattamenti salariali minimi inderogabili e ai costi della sicurezza.
Pertanto, non può procedersi con l'esclusione dell'operatore economico che, con specifico riferimento ai minimi salariali, abbia indicato chiaramente il costo della manodopera e, in particolare, la retribuzione annuale e il costo giornaliero ed orario delle risorse impiegate. In simile contesto, è immune da vizi il giudizio di anomalia dell'offerta, trattandosi di un procedimento nel quale la Stazione Appaltante esercita un potere di discrezionalità tecnica, sindacabile soltanto per manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza dell’operato dell'Amministrazione.
La sentenza di patteggiamento per bancarotta fraudolenta, pronunciata a carico del legale rappresentante della società offerente, non può costituire mezzo di prova del grave illecito professionale. Il TAR infatti ha ricordato che il nuovo Codice ha trasformato il grave illecito professionale da fattispecie "aperta" — come configurata dall'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 — in fattispecie "tipica", puntualmente perimetrata dall'art. 98.
La novità non è di poco conto: la stazione appaltante non può più decidere autonomamente cosa costituisca grave illecito professionale, quali siano le prove idonee a dimostrarlo e come motivarne l'esclusione, dovendosi attenere al perimetro tassativo delineato dal legislatore. In questa cornice, l'art. 98, comma 6, lett. h) indica come mezzi di prova del grave illecito connesso a condotte di bancarotta fraudolenta unicamente: (i) la sentenza di condanna definitiva, (ii) il decreto penale di condanna irrevocabile, (iii) la sentenza di condanna non definitiva e (iv) i provvedimenti cautelari reali o personali del giudice penale. La sentenza di patteggiamento non figura in tale elenco — a differenza di quanto previsto per le diverse ipotesi di reato di cui alla lett. g) del medesimo comma — e non può quindi essere utilizzata a fini escludenti. Il Collegio chiarisce che non si tratta di una lacuna colmabile in via analogica, bensì di una scelta consapevole del legislatore, coerente, peraltro, con la riforma Cartabia (d.lgs. n. 150/2022), che ha limitato l'efficacia extrapenale della sentenza ex art. 444, comma 2, c.p.p. quando non siano comminate pene accessorie, in un'ottica di incentivazione del rito alternativo e di deflazione del contenzioso.
È improcedibile, per violazione del principio nemo contra factum proprium venire potest, il ricorso con il quale un operatore economico contesti l’incongruità del costo medio della manodopera previsto dalla lex specialis, qualora il medesimo operatore abbia successivamente partecipato alla gara dichiarando un costo della manodopera conforme a quello stimato dalla stazione appaltante, ponendo così in essere un comportamento oggettivamente incompatibile con la tesi sostenuta in giudizio.
Con la pronuncia in esame il TAR ricorda anzitutto che l'art. 110 del nuovo Codice - a differenza del previgente d.lgs. n. 50 del 2016 che fissava la soglia di anomalia al superamento dei quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi - non contempla più alcun valore-soglia al di sopra del quale, nelle gare aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia diviene obbligatoria. La valutazione è interamente rimessa alla discrezionalità della S.A., che può procedere ogniqualvolta elementi specifici inducano a ritenere che l'offerta non sia congrua e sostenibile. Tale principio trova conferma anche nel caso in cui la lex specialis abbia individuato specifici presupposti di anomalia, poichè una simile previsione assolve unicamente alla funzione di garantire trasparenza e prevedibilità nei casi di verifica imposta o automatica, ma non preclude affatto all'Amministrazione di attivare la verifica in via discrezionale in presenza di elementi che inducano a dubitare della sostenibilità dell'offerta. La tutela dell'interesse pubblico alla serietà e affidabilità del contraente costituisce infatti una clausola generale che non può essere limitata a priori dalle previsioni del bando. Sarebbe del resto inesigibile che la S.A. tipizzi ex ante tutti i possibili indici sintomatici di inaffidabilità di un'offerta. L'attivazione discrezionale della verifica è quindi sindacabile in sede giurisdizionale unicamente nei limiti dell'evidente illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti.
Nelle gare per l'aggiudicazione di contratti pubblici, il subprocedimento di verifica dell'anomalia consente una flessibilità nella ricalibrazione delle singole voci di costo, ma tale operazione non può tradursi nella formulazione di un'offerta essenzialmente nuova rispetto a quella originariamente presentata. Di conseguenza, è preclusa una modifica che alteri l'equilibrio economico dell'offerta, allocando diversamente le voci di costo in modo tale da configurare una proposta contrattuale sostanzialmente diversa da quella valutata in sede di gara.
L’operatore economico può dimostrare che una sottostima su una voce di costo sia compensata da un margine positivo su altre voci e porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che l'entità originaria dell'offerta economica rimanga ferma; è inoltre possibile tener conto di sopravvenienze, sia fattuali che normative, le quali dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta, come, ad esempio, nel caso di economie sopravvenienti in grado di refluire sull’affidamento del contratto. Al contrario, sono vietate le modifiche che incidano sugli elementi strutturali dell'offerta, come nel caso dell’alterazione dell'equilibrio economico dell’offerta stessa mediante una radicale riallocazione delle voci di costo che modifichi la struttura fondamentale della proposta economica. Pertanto, solo piccoli scostamenti o errori su singole voci di costo possono essere tollerati e compensati, mentre è inammissibile una ristrutturazione dell'offerta economica originaria, in quanto ciò equivarrebbe alla presentazione di una nuova offerta in violazione della cosiddetta par condicio fra i vari operatori economici.