La sentenza di patteggiamento per bancarotta fraudolenta, pronunciata a carico del legale rappresentante della società offerente, non può costituire mezzo di prova del grave illecito professionale. Il TAR infatti ha ricordato che il nuovo Codice ha trasformato il grave illecito professionale da fattispecie "aperta" — come configurata dall'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 — in fattispecie "tipica", puntualmente perimetrata dall'art. 98.

La novità non è di poco conto: la stazione appaltante non può più decidere autonomamente cosa costituisca grave illecito professionale, quali siano le prove idonee a dimostrarlo e come motivarne l'esclusione, dovendosi attenere al perimetro tassativo delineato dal legislatore. In questa cornice, l'art. 98, comma 6, lett. h) indica come mezzi di prova del grave illecito connesso a condotte di bancarotta fraudolenta unicamente: (i) la sentenza di condanna definitiva, (ii) il decreto penale di condanna irrevocabile, (iii) la sentenza di condanna non definitiva e (iv) i provvedimenti cautelari reali o personali del giudice penale. La sentenza di patteggiamento non figura in tale elenco — a differenza di quanto previsto per le diverse ipotesi di reato di cui alla lett. g) del medesimo comma — e non può quindi essere utilizzata a fini escludenti. Il Collegio chiarisce che non si tratta di una lacuna colmabile in via analogica, bensì di una scelta consapevole del legislatore, coerente, peraltro, con la riforma Cartabia (d.lgs. n. 150/2022), che ha limitato l'efficacia extrapenale della sentenza ex art. 444, comma 2, c.p.p. quando non siano comminate pene accessorie, in un'ottica di incentivazione del rito alternativo e di deflazione del contenzioso.

È improcedibile, per violazione del principio nemo contra factum proprium venire potest, il ricorso con il quale un operatore economico contesti l’incongruità del costo medio della manodopera previsto dalla lex specialis, qualora il medesimo operatore abbia successivamente partecipato alla gara dichiarando un costo della manodopera conforme a quello stimato dalla stazione appaltante, ponendo così in essere un comportamento oggettivamente incompatibile con la tesi sostenuta in giudizio.

Con la pronuncia in esame il TAR ricorda anzitutto che l'art. 110 del nuovo Codice - a differenza del previgente d.lgs. n. 50 del 2016 che fissava la soglia di anomalia al superamento dei quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi - non contempla più alcun valore-soglia al di sopra del quale, nelle gare aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia diviene obbligatoria. La valutazione è interamente rimessa alla discrezionalità della S.A., che può procedere ogniqualvolta elementi specifici inducano a ritenere che l'offerta non sia congrua e sostenibile. Tale principio trova conferma anche nel caso in cui la lex specialis abbia individuato specifici presupposti di anomalia, poichè una simile previsione assolve unicamente alla funzione di garantire trasparenza e prevedibilità nei casi di verifica imposta o automatica, ma non preclude affatto all'Amministrazione di attivare la verifica in via discrezionale in presenza di elementi che inducano a dubitare della sostenibilità dell'offerta. La tutela dell'interesse pubblico alla serietà e affidabilità del contraente costituisce infatti una clausola generale che non può essere limitata a priori dalle previsioni del bando. Sarebbe del resto inesigibile che la S.A. tipizzi ex ante tutti i possibili indici sintomatici di inaffidabilità di un'offerta. L'attivazione discrezionale della verifica è quindi sindacabile in sede giurisdizionale unicamente nei limiti dell'evidente illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti.

La nozione di conflitto di interessi ex art. 16 d.lgs. n. 36/2023 ha portata ampia e ricomprende chiunque intervenga 'a qualsiasi titolo' con compiti funzionali nella procedura, incluso il progettista delle opere a base di gara, indipendentemente dal suo coinvolgimento nella fase di aggiudicazione ; la mancata dichiarazione del rapporto di parentela con tale soggetto assume rilevanza anche come grave illecito professionale per violazione degli obblighi dichiarativi.

La causa di esclusione non automatica per gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate, ai sensi dell'art. 95, co. 2, D.Lgs. 36/2023, si considera integrata quando l'importo dell'inadempimento tributario supera il 10% del valore dell'appalto; il pagamento parziale del debito o la pendenza di giudizi fiscali non sono idonei ad escludere la gravità della violazione, la quale deve invece essere integralmente estinta o integralmente oggetto di impegno vincolante di pagamento anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta.

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici vige, in linea generale, il principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di procedura concorsuale l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, fatto salvo il potere della stessa Amministrazione procedente di effettuare una simile valutazione. Tale potere deve essere esercitato nel rispetto delle disposizioni della lex specialis che l'Amministrazione stessa si è obbligata a rispettare (c.d. principio dell'autovincolo), non potendo prevalere il principio del favor partecipationis sulla par condicio tra offerenti. In tale quadro, la Stazione Appaltante ha la possibilità di richiedere al concorrente chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità, fermo il divieto di integrazione dell’offerta attingendo a fonti di conoscenza estranee alla stessa. All'esito della valutazione, l'esclusione per difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara può essere disposta esclusivamente nel caso in cui si sia in presenza di un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione anche in assenza di una espressa comminatoria in tal senso. Ciò può avvenire nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il servizio richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, e quindi laddove la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime. Viceversa, nel caso in cui residui un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole escludenti del bando, deve preferisi l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività delle cause di esclusione, consentendo all'operatore economico la partecipazione alla gara.