Nell'ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, la valutazione delle offerte tecniche rappresenta l'espressione di un'ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, qualora questi non risultino inficiati da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta.

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'operatore economico non può modificare in aumento i costi della manodopera indicati in offerta, pena la violazione del disposto di cui all'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023. Ne è possibile affermare che si tratterebbe di meri errori di calcolo, atteso che tra le modifiche apportate figura l'inserimento di una nuova voce di costo.

In tema di accesso alle offerte di gara, l’art. 35 co. 4 d.lgs. 36/2023, prevede che può essere escluso il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali. L’articolo 35 co. 5, comunque prevede che “l’accesso è consentito al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. La verifica della stretta indispensabilità dell’accesso difensivo ex art. 35 co. 5 d.lgs. 36/2023 è logicamente successiva a quella sulla presenza o meno di un segreto tecnico o commerciale da tutelare ai sensi dell'art. 35 co. 4, perché, in assenza, si rispande la regola generale della completa accessibilità degli atti di gara da parte dei partecipanti alla stessa.

L’affidatario in-house ha la facoltà di affidare lo svolgimento di parte delle proprie prestazioni a terzi selezionati tramite gara, non essendo obbligato all'esecuzione della prestazione interamente in proprio.

Al riguardo, l'art. 16 co. 7 del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. 175/2016) prevede espressamente che le società in-house sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, ciò in quanto le stesse sono configurabili in termini sostanziali come organi dell'amministrazione controllante. Nè un divieto può essere in alcun modo desunto dalle disposizioni in materia di subappalto, la cui inapplicabilità discende dalla mancanza a monte dell'affidamento di un appalto in favore della società in-house. La società in-house non è infatti legata all’Amministrazione da un contratto di appalto, ma è una società-organo (come chiarito dalla sentenza Teckal), degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.

La richiesta di oscuramento dell'offerta tecnica deve essere supportata da una motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente sulla sussistenza di informazioni e di dati circostanziati di oggettiva segretezza tecnica e commerciale, in grado di procurare un vantaggio competitivo nel mercato; in caso di motivazione assente o carente, ovvero di mancata circoscrizione dei dati e delle informazioni di cui si chiede l’oscuramento, il principio di trasparenza e di pubblicità delle procedure di evidenza pubblica è da ritenersi prevalente, specie ove le parti oscurate siano state oggetto di puntuale analisi e di valutazione da parte della commissione giudicatrice. In tale ipotesi, la piena conoscenza dei contenuti dell'offerta aggiudicataria è preordinata alla verifica della correttezza e della legittimità dell'operato dell'organo in sede di valutazione, anche al fine di ricorrere - eventualmente - all’autorità giudiziaria per la tutela dei propri interessi legittimi.

Il diritto di difesa del concorrente non aggiudicatario rappresenta un valore da comparare con la tutela dei segreti tecnici e commerciali, non potendo il medesimo subire compressioni in maniera indiscriminata a fronte delle esigenze di riservatezza e segretezza prospettate dai concorrenti che abbiano avanzato un'istanza di oscuramento di parti dell'offerta. Spetta, dunque, alla stazione appaltante l'effettiva azione di concreto, equilibrato e motivato bilanciamento tra esigenze difensive e tutela della riservatezza aziendale, essendo necessario un bilanciamento volto all'enucleazione di un punto di equilibrio tra le esigenze di riservatezza e di trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica.