In caso di gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate, l'esclusione ex art. 95, comma 2, D.Lgs. 36/2023 è espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, la quale deve verificare il superamento delle soglie di gravità dell'Allegato II.10 commisurate al valore dell'affidamento; accertato il presupposto, la scelta espulsiva diviene necessitata e il sindacato giurisdizionale è limitato ai macroscopici profili di erroneità o irrazionalità. La rateizzazione del debito tributario non formalizzata al momento della presentazione dell'offerta né dell'adozione del provvedimento non può essere presa in considerazione.
È inammissibile, ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a., il ricorso indirizzato contro atti privi di natura provvedimentale, che non esprimano una volontà definitiva ma presuppongano decisioni formali ancora da assumere, poiché ciò comporterebbe il sindacato di poteri amministrativi non ancora esercitati; parimenti, il giudice non può sostituirsi all'amministrazione statuendo direttamente sulla sussistenza di una causa di esclusione non previamente valutata in sede procedimentale, pena lo svolgimento in sede giurisdizionale di un'attività propriamente amministrativa.
Il requisito relativo all’esecuzione di “servizi analoghi” non richiede l’identità delle prestazioni pregresse rispetto a quelle oggetto dell’affidamento, ma presuppone che esse appartengano al medesimo settore imprenditoriale o professionale e siano concretamente idonee a dimostrare la capacità dell’operatore economico di eseguire il contratto. Non può, pertanto, essere qualificata come servizio analogo a un intervento di messa in sicurezza e bonifica della falda l’attività di demolizione di fabbricati e di rimozione, trasporto e smaltimento dei relativi rifiuti, qualora il procedimento di bonifica avviato ai sensi dell’art. 242 del d.lgs. n. 152 del 2006 si sia concluso, all’esito dell’analisi di rischio, con l’accertamento della non necessità di interventi di bonifica. La rimozione e la gestione dei rifiuti possono costituire una componente di un intervento di bonifica solo quando siano inserite e funzionalmente coordinate all’attuazione di un progetto di bonifica, di misure di prevenzione o di messa in sicurezza; diversamente, esse restano attività materialmente e giuridicamente distinte. Il possesso dell’attestazione SOA nella categoria OG12 o dell’iscrizione nella categoria 9 dell’Albo nazionale gestori ambientali dimostra l’astratta idoneità dell’operatore a svolgere attività di bonifica, ma non prova l’effettiva esecuzione pregressa di servizi analoghi nell’importo richiesto dalla legge di gara.
Il principio emerge dalla distinzione, valorizzata dal Consiglio di Stato, tra attività di bonifica in senso tecnico e mera demolizione e gestione dei rifiuti.
La sostituzione di una modalità esecutiva prevista dal progetto a base di gara con una soluzione appartenente allo stesso genus e diretta alle medesime finalità non integra una variante sostanziale, ma una legittima miglioria, ove apporti vantaggi in termini di efficienza ed efficacia del servizio.
Il giudizio sull'anomalia dell'offerta è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per macroscopica illogicità o erroneità fattuale e non estensibile a un'autonoma verifica delle singole voci di costo; tale discrezionalità è ancor più accentuata nelle concessioni di servizi, ove la verifica – condizionata da una rilevante componente previsionale anche sui ricavi – è diretta ad accertare la rimuneratività complessiva dell'operazione e l'equilibrio globale del rapporto, e non a individuare singole inesattezze nella formulazione dell'offerta.
Le spiegazioni fornite dall’aggiudicatario soltanto nel corso del giudizio, in ordine alle modalità di organizzazione del servizio e all’imputazione delle relative voci di costo, non possono supplire all’omessa istruttoria della stazione appaltante, qualora tali elementi non siano stati sottoposti al RUP e non abbiano formato oggetto del relativo apprezzamento tecnico. Il giudice amministrativo non può fondare il rigetto delle censure su elementi sopravvenuti al procedimento, né può sostituirsi alla stazione appaltante verificando direttamente la coerenza tra offerta tecnica, modello organizzativo e struttura dei costi indicata nel PEF. L’omesso approfondimento, nel procedimento di verifica, delle figure professionali da impiegare, del relativo regime contrattuale e della collocazione dei corrispondenti costi nel piano economico-finanziario non consente di ritenere immediatamente integrata la causa di esclusione prevista dall’art. 110, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023 per violazione dei minimi salariali. La clausola sociale non comporta l’assunzione automatica, generalizzata e indiscriminata di tutto il personale impiegato dal gestore uscente, né impone al subentrante di riprodurre il precedente modello organizzativo. L’obbligo di riassorbimento deve essere applicato in modo elastico, contemperando la tutela occupazionale con la libertà di iniziativa economica e con il potere dell’impresa di organizzare autonomamente il servizio