Trova conferma il principio secondo il quale il ribasso sui costi della manodopera dichiarati dal concorrente rispetto alla stima della stazione appaltante non determina l'esclusione automatica dalla gara, ma impone l'avvio della verifica di anomalia, nella quale l'operatore ha l'onere di dimostrare la sostenibilità dello scostamento attraverso una più efficiente organizzazione aziendale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, d.lgs. n. 36/2023.
Risulta legittima la valutazione di insussistenza del grave illecito professionale operata dalla Stazione Appaltante relativamente alla presenza di un'annotazione di ANAC non ostativa a titolo di mera pubbliciità notizia relativa all'esclusione da una precedente gara. In tale circostanza, l'esclusione era stata infatti disposta nei confronti di un diverso concorrente per il quale l'operatore economico aveva assunto la posizione di mera ausiliaria. Tali circostanze non assumono una pregnanza tale da imporre alla Stazione Appaltante, in deroga alla regola generale, di illustrare approfonditamente le ragioni sottese alla decisione di non esclusione della concorrente.
L’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; di conseguenza il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l'impugnativa dell'aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura.
Il contratto di avvalimento è soggetto a forma scritta a pena di nullità, ma tale requisito è soddisfatto dalla scrittura privata sottoscritta dalle parti anche con firma autografa. È inoltre ammissibile la sottoscrizione non contestuale del contratto di avvalimento su originali materiali separati, conformemente ai principi civilistici in materia di scrittura privata, che non richiedono la simultaneità delle firme. La firma digitale apposta da uno dei contraenti e la marca temporale ad essa associata costituiscono fatto idoneo, ai sensi dell'art. 2704 c.c., a dimostrare l'anteriorità del documento rispetto al termine di offerta, così da soddisfare il requisito della data certa ex art. 101 d. lgs. 36/2023 ai fini del soccorso istruttorio.
Nel caso in cui la documentazione di gara richieda per l'attribuzione di un punteggio premiale l'allegazione di copia digitale conforme delle certificazioni richieste, la produzione di un mero printscreen (fermo immagine della schermata) estrapolato dal portale web non è priva di valore legale, con conseguente legittima attribuzione di 0 punti. In tale circostanza, non avendo l’appellante rispettato una inequivoca regola della legge di gara, non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023, dal momento che tale disposizione trova applicazione anche in relazione agli elementi dell'offerta tecnica di natura non sostanziale che integrano comunque il contenuto dell’offerta tecnica od economica. CIò, in ragione del consolidato principio secondo cui ciascuno dei concorrenti ad una gara pubblica sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.
L'art. 100, co. 11, del D.lgs. n. 36 del 2023 qualifica espressamente come requisito di capacità tecnico professionale il requisito esperienziale del c.d. fatturato analogo, con la conseguenza che lo stesso deve qualificarsi come avvalimento qualificante rispetto al quale trova applicazione l’art. 104 del D.lgs. n. 36 del 2023. Conseguentemente, ai sensi dell'art. 104 co. 1, il contratto deve contenere la specificazione delle risorse messe a disposizione dall’operatore economico, pena l'espulsione del concorrente dalla gara.