La partecipazione alle gare di appalto implica la tacita accettazione delle regole di trasparenza, imparzialità e par condicio e, quale conseguenza, la possibilità di consentire il pieno disvelamento della domanda di partecipazione, delle caratteristiche dell'offerta formulata e anche di quelli che, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali, allorquando ciò si renda necessario per l'esperimento di un'azione giurisdizionale avverso gli atti della procedura.
In tale contesto, la sussistenza del segreto tecnico o commerciale, tale da escludere il diritto all'accesso, deve essere motivata e comprovata, tenuto conto che la normativa riconosce preponderanza e prevalenza alle esigenze conoscitive del soggetto che ha richiesto l'accesso.
Per costante insegnamento giurisprudenziale, l'istituto della verifica di anomalia dell'offerta è funzionale alla verifica delle condizioni di serietà ed attendibilità dell'offerta e di affidabilità dell'impresa che, in caso di aggiudicazione, deve eseguire l'appalto e mira a verificare che sussista un equilibrio tra una proposta competitiva e un'adeguata remunerabilità, al fine di scongiurare che l'affidamento di una commessa, che non consenta un ragionevole ritorno economico, esponga la stazione appaltante al rischio di un'irregolare esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto a valle della procedura di evidenza pubblica o, peggio, alla sua interruzione a causa dell'impossibilità per l'aggiudicataria di farvi fronte. Le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l'offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabili in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all'amministrazione nell'esecuzione di tali attività. È, altresì, principio consolidato quello secondo la possibilità di rimodulare, in sede di verifica dell'anomalia le voci di costo, mediante minime variazioni, tramite la diversa allocazione di alcune voci di costo indicate in offerta ovvero ponendo in compensazione sovrastime e sottostime, deve ritenersi consentita solo entro un perimetro ben delineato e a condizione che resti ferma l'entità originaria dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori.
Quando la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell'offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l'aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell'insostenibilità dell'offerta e offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole o travisata, non potendo la parte ricorrente limitarsi ad imputare genericamente all'aggiudicataria di aver omesso giustificazioni non richieste, né reputate necessarie dalla stazione appaltante.
E' illegittimo negare l'accesso alle voci che compongono il costo della manodopera, invocando a tal fine l'organizzazione aziendale e la compresenza di appalti sul territorio laziale, atteso che tali dati non costituiscono segreto tecnico o commerciale meritevole di tutela.
E' parimenti illegittima la decisione di fornire i giustificativi trasmessi dall'aggiudicataria parzialmente oscurati anche con riferimento ai costi dei macchinari e delle attrezzature, dal momento che la riservatezza degli accordi con cui la controinteressata avrebbe spuntato prezzi favorevoli sui macchinari e sulle attrezzature può essere conservata, per quanto di interesse, oscurando la ragione sociale dei fornitori, ma consentendo la conoscenza dei prezzi, visto che essa è necessaria per impugnare il giudizio sulla (negata) anomalia dell'offerta, espresso dalla stazione appaltante.
E' legittima l'esclusione disposta a causa del mancato caricamento, nella busta economica, dell'offerta economica analitica richiesta dalla lex specialis di gara, atteso che il "Documento d'offerta" non può essere considerato fungibile rispetto al modello analitico di offerta economica analitica, costituendo tali documenti parte integrante dell'offerta economica secondo quanto previsto dall’architettura di gara. In particolare, il "Documento d'offerta" generato dalla piattaforma, pur recando l'importo complessivo dell'offerta, non poteva né doveva contenere il complesso delle informazioni economiche richieste dalla legge di gara, né poteva surrogare l'offerta economica analitica, essenziale per verificare la congruità economica dell'offerta stessa, l'assenza di prezzi anomali o in perdita su singoli prodotti e la corretta applicazione dei criteri di valutazione. Il mancato caricamento, nella busta economica, dei documenti richiesti a pena di esclusione non è sanabile né mediante l'istituto del soccorso istruttorio né mediante il coordinamento tra documenti collocati in diverse sezioni della piattaforma né, ancora, mediante la ricostruzione aliunde del contenuto dell’offerta. Del resto, imporre alla Stazione appaltante una siffatta attività ricostruttiva significherebbe: a) trasformare la verifica dell'offerta in un'operazione interpretativa ex post, incompatibile con i principi di certezza, immodificabilità, trasparenza e par condicio, tanto più in una procedura telematica nella quale la separazione delle buste e la corretta imputazione dei documenti alle rispettive sezioni costituiscono garanzie essenziali del procedimento; b) disattendere la funzione stessa delle procedure telematiche, che impongono che gli elementi essenziali dell'offerta risultino direttamente e immediatamente acquisiti negli spazi a ciò destinati, senza necessità di integrazioni ricostruttive o collegamenti tra documenti collocati in sezioni differenti della piattaforma. Il "Documento d'offerta" generato dalla piattaforma Sintel ha natura essenzialmente riepilogativa delle informazioni inserite nel sistema e non sostituisce gli atti di offerta in senso proprio. Il principio del risultato, pur assumendo primaria rilevanza sul piano ermeneutico, ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 36/2023, non può tradursi nel superamento delle regole della procedura cui la stazione appaltante si è auto-vincolata, né consentire la sostituzione di documenti mancanti o la ricostruzione postuma del contenuto dell'offerta economica, dal momento che il perseguimento del risultato deve avvenire nel rispetto dei concorrenti principi di legalità, parità di trattamento, trasparenza e concorrenza, che costituiscono parimenti parametri di legittimità dell'azione amministrativa.
L'art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 delinea una nozione ampia di conflitto di interessi, idonea a ricomprendere, nel suo perimetro soggettivo di applicazione, chiunque intervenga "a qualsiasi titolo" con compiti funzionali nella procedura e, di riflesso, ne possa influenzare "in qualsiasi modo" il risultato.
L'art. 16 del nuovo Codice chiarisce quindi - con disposizione di ampia portata - che la nozione di conflitto di interessi riguarda tutti i soggetti che, "a qualsiasi titolo", intervengono con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni, potendone influenzare, "in qualsiasi modo", il risultato, gli esiti e la gestione e che hanno "direttamente o indirettamente" un (anche solo potenziale) interesse finanziario, economico o altro interesse personale che possa essere percepito come una minaccia alla loro imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione. Con specifico riferimento alla posizione del progettista, la giurisprudenza ha già evidenziato che il suo ruolo, consistente nella partecipazione alla redazione del progetto esecutivo posto poi a base di gara, lo pone, "obiettivamente, nella condizione di avere accesso ad informazioni privilegiate relative alla procedura di gara, ovvero di essere ben informato dei desiderata dell’amministrazione sul servizio da realizzare e, quindi, di possedere conoscenza degli elementi avrebbero potuto condurre a conferire maggior peso e pregio all'uno o all'altro elemento dell’offerta".