In sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti. In particolare, le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione. Al contrario, le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante. In tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. La valutazione della portata migliorativa o innovativa (e, dunque, della ammissibilità o meno) delle soluzioni presentate nell’offerta tecnica e il punteggio da attribuirle rientrano nell’ambito della discrezionalità tecnica della commissione di gara, insindacabile nel merito se non in presenza di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifesta.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti. Al contrario, nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato. Con la conseguenza che, in caso di infondatezza del ricorso principale, deve dichiararsi l'inmprocedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale escludente.

Il punteggio premiale per un criterio migliorativo tabellare non spetta all'operatore che offra una dotazione strumentale corrispondente a quella minima obbligatoria prevista dalla lex specialis, poiché il premio presuppone un'offerta migliorativa rispetto al minimo richiesto; l

In materia di contratti pubblici, la campionatura ha, di regola, funzione meramente dimostrativa dell’offerta tecnica documentale, essendo diretta a consentire l’apprezzamento dal vivo dei prodotti offerti e a comprovarne la corrispondenza rispetto alle caratteristiche dichiarate, senza costituire una componente essenziale e intrinseca dell’offerta. L’eventuale natura costitutiva della campionatura deve emergere in modo univoco dalla lex specialis complessivamente considerata e, in particolare, dal rilievo sostanziale attribuito ai campioni nell’ambito dei criteri di valutazione dell’offerta. Pertanto, qualora la disciplina di gara individui nelle sole schede tecniche e nella documentazione le fonti utilizzabili per l’attribuzione dei punteggi qualitativi, senza includere la campionatura tra gli elementi valutativi, è illegittima la clausola che commini l’esclusione automatica per la mancata, incompleta o tardiva presentazione dei campioni, non essendo questi configurati come elemento costitutivo dell’offerta.

Cadendo in un giorno festivo la scadenza del termine di impugnazione previsto dall'art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, il predetto termine deve intendersi prorogato di diritto al primo giorno seguente non festivo, secondo quanto previsto dall'art. 52, comma 3, c.p.a.

Non può essere accolta la richiesta di mutamento del rito per trattare unitariamente le domande – soggette a riti diversi – di accesso all'offerta tecnica non oscurata e di accesso alla diversa documentazione presupposta all'aggiudicazione in quanto, da un lato, la trattazione con il rito ordinario di cui all'art. 116 c.p.a. della decisione di oscuramente frustrerebbe la finalità acceleratoria perseguita dal legislatore con il rito speciale di cui all'art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, e dall’altro, la domanda giudiziale di accesso relativa alla documentazione di gara diversa dall'offerta tecnica non è allo stato ammissibile, non essendo ancora decorso il termine per provvedere sull'istanza, con conseguente inammissibilità della domanda non potendo il giudice amministrativo pronunciarsi su poteri non ancora esercitati, ferma restando la possibilità per la ricorrente di agire in giudizio avverso l'eventuale silenzio-diniego o l'eventuale provvedimento negativo espresso sull'istanza di accesso presentata.

La sussistenza di un unico centro decisionale ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 rientra tra le cause di esclusione non automatica. La non automaticità è connessa non al momento volitivo, ma solo ed esclusivamente a quello dell'accertamento del presupposto dell'esclusione, che richiede un giudizio di carattere tecnico, caratterizzato da margini di opinabilità. Difatti, nel testo della disposizione in esame, è previsto che la stazione appaltante "escluda" e non che possa escludere all'esito di una valutazione discrezionale. Parimenti, nella relazione al d.lgs. n. 36/2023, si è evidenziato che la locuzione "cause di esclusione non automatiche", in luogo di quella "cause di esclusione facoltative", è stata utilizzata per mettere in luce che il potere attribuito alla stazione appaltante non implica valutazioni di discrezionalità vera e propria, ma piuttosto apprezzamenti riconducibili alla discrezionalità tecnica. Una volta accertata la sussistenza del presupposto individuato dal legislatore, la scelta espulsiva è necessitata, come consentito dall'art. 57, comma 5, secondo periodo, della direttiva 24/2014 in cui si legge, con riferimento alle cause non automatiche, che "gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano". I descritti margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma anche necessario.

In materia di possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria (art. 67 d.lgs. 36/2023), il d.lgs. n. 209/2024 (c.d. correttivo) ha introdotto una duplicità di regime a seconda che il consorzio stabile partecipi alla procedura eseguendo con la propria struttura, senza indicare le imprese assegnatarie ("in proprio"), oppure tramite le consorziate designate, indicandole come assegnatarie.

Quando esegue in proprio, al consorzio stabile possono essere cumulati i suoi requisiti con quelli delle consorziate con il c.d. criterio del cumulo alla rinfusa, come delineato dalla precedente normativa e giurisprudenza (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti, salvo eccezioni per gli appalti di importo elevato).

La novità si registra, invece, quando il consorzio stabile affida l’esecuzione della prestazione ad una (o più) delle imprese consorziate, dovendo in tal caso la consorziata assegnataria possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104, d.lgs. n. 36/2023.

Ciò implica che, mentre nel rapporto "consorziata-consorzio" si ammette il prestito dei requisiti "ope legis" senza dover far ricorso all’avvalimento, tale facoltà è esclusa nella direzione “consorzio-consorziata”, in quanto non solo si impone alla consorziata assegnataria di qualificarsi in proprio e direttamente, ma si impone anche di fare ricorso all’avvalimento per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.

Pertanto, l'adozione del c.d. "correttivo" ha implicato una restrizione significativa del campo di applicazione del meccanismo del cumulo alla rinfusa, in quanto:

(i) prima del correttivo del 2024 il prestito automatico ex lege dei requisiti di partecipazione operava sia in fase ascendente (dalla consorziata al consorzio stabile, ciò nel caso in cui il consorzio stabile – oltre a partecipare alla gara – esegue in proprio le prestazioni contrattuali) sia in fase discendente (dal consorzio stabile alla consorziata, ciò nel caso in cui il consorzio stabile – pur partecipando alla gara – non esegue in proprio le prestazioni contrattuali bensì le affida ad una sua consorziata non qualificata);

(ii) dopo il correttivo del 2024, invece, il prestito automatico ex lege dei requisiti di partecipazione opera soltanto in fase ascendente, e cioè dalla consorziata al consorzio stabile, con la conseguenza che in fase discendente (e cioè nell’ipotesi in cui il consorzio stabile – pur partecipando alla gara – abbia designato una consorziata non qualificata per l’esecuzione delle prestazioni) il prestito può operare soltanto se il consorzio stabile e la consorziata qualificata hanno stipulato uno specifico contratto di avvalimento ex art. 104 del d.lgs. n. 36/2023