Ai sensi dell’art. 52 d.lgs. n. 36/2023, nelle procedure di affidamento ex art. 50, co. 1, lett. a) e b), di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti e la stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio.

Nel caso in cui non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento. In caso di omessa indicazione della sussistenza di violazioni tributarie non definitivamente accertate rilevanti ai sensi degli articoli 2, 3 e 4 dell’allegato II.10, il superamento della soglia di gravità prevista dall’Allegato II.10 costituisce soltanto il presupposto per l’esercizio del potere discrezionale attribuito alla stazione appaltante e non determina, di per sé, la perdita del requisito generale. Il provvedimento espulsivo richiede quindi un’autonoma e motivata valutazione circa la concreta incidenza della violazione sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico. In tale circostanze, l’oggetto della valutazione amministrativa non coincide, pertanto, con il fatto storico rappresentato dall’inadempimento tributario, bensì con il giudizio prognostico circa la futura affidabilità dell’operatore economico nell’esecuzione del contratto pubblico e, implicando l’esercizio di discrezionalità tecnica, esso deve emergere da una motivazione puntuale e individualizzata, non potendo essere sostituito da automatismi desunti dalla sola esistenza della violazione fiscale.

L’obbligo dichiarativo previsto dall’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023 non ha carattere generale e indiscriminato, ma concerne esclusivamente i fatti e i provvedimenti suscettibili di integrare una causa di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95 del medesimo Codice. L’omissione della comunicazione o la sua non veridicità non costituisce, di per sé, autonoma causa di esclusione, potendo assumere rilievo ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b), soltanto qualora l’operatore economico abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti concretamente suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante sull’esclusione, sulla selezione o sull’aggiudicazione. Ove sia priva di tale attitudine decettiva, l’informazione omessa o fuorviante non integra ex se un grave illecito professionale, ma può rilevare unicamente ai fini della valutazione della gravità di un diverso illecito riconducibile alle ulteriori fattispecie tipizzate dall’art. 98, comma 3.

Nelle procedure aventi ad oggetto la conclusione di un accordo quadro, la flessibilità propria di tale strumento opera nella fase esecutiva, consentendo alla stazione appaltante di modulare l’an e il quantum dei successivi affidamenti, ma non legittima la modifica, da parte dell’operatore economico, degli elementi quantitativi dell’offerta sui quali si è fondata la valutazione comparativa. È pertanto legittima l’esclusione del concorrente che, dopo avere indicato in gara una determinata capacità prestazionale, ne riduca significativamente la consistenza prima dell’aggiudicazione, qualora il dato quantitativo dichiarato incida sui punteggi tecnici, sull’organizzazione del servizio, sui costi della manodopera e della sicurezza e sull’importo complessivo dell’offerta. Una simile riduzione integra una modifica sostanziale dell’offerta tecnica ed economica, in violazione dei principi di immodificabilità dell’offerta, par condicio, trasparenza e concorrenza.

Nel procedimento di verifica dell’anomalia, la sostenibilità dell’offerta deve essere valutata nel suo complesso, alla luce della concreta organizzazione aziendale, delle condizioni di mercato e delle capacità commerciali dell’operatore economico. Possono pertanto essere considerate, tra le componenti positive dell’offerta, anche marginalità derivanti da rebates indiretti, ancorché non immediatamente riferibili alla specifica commessa o alla medesima filiera del prodotto offerto, purché la loro esistenza sia documentata sulla base di una prassi commerciale consolidata, la relativa stima sia ragionevole e prudenziale e l’impresa ne abbia legittimamente disposto la destinazione a copertura dell’offerta. La circostanza che lo sconto offerto sia superiore a quello ordinariamente riconosciuto dal produttore al rivenditore non determina, di per sé, l’anomalia dell’offerta, ove la complessiva marginalità aziendale ne assicuri la remuneratività e la corretta esecuzione.

L'art. 101, comma primo, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023, nel consentire di integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante, è chiaro nel prevedere, con riguardo alla mancata produzione della garanzia provvisoria, che la riscontrata carenza è sanabile solamente mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Dalla piana lettura dell'art. 101 comma 1, lett. a) si evince che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. In sostanza, condicio sine qua non per l'esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest'ultima sia stata costituita validamente prima di tale data. La sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è certamente ammessa anche dal nuovo Codice, ma assume rilievo il dato temporale, posto che è consentita la sanabilità di una cauzione provvisoria carente solo entro il termine di presentazione delle offerte. Ciò in quanto si deve rammentare che i principi ispiratori del soccorso istruttorio, come delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, devono essere individuati, da un lato, nella buona fede, che in generale informa i rapporti dell'amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis, senza che possa essere pregiudicata la par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l'omissione di modificare il contenuto tecnico-economico della propria offerta, né di sanare ex post le violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione.

Il Giudice può ripercorrere il ragionamento seguito dall'amministrazione al fine di verificare in modo puntuale la logicità e la coerenza dell'iter logico seguito dall'autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato; il caso all'esame del Collegio è, se possibile, paradigmatico di sostituzione del Giudice alle valutazioni che spettavano alla stazione appaltante, valutazioni che sono state effettuate, che presentano fisiologici margini di opinabilità e che non sono illogiche o viziate da errori di fatto.