I criteri ambientali minimi ("CAM") di cui all’art. 57, co. 2, d.lgs. 36/2023 costituiscono obblighi immediatamente cogenti per le Stazioni Appaltanti. In ordine ai CAM, laddove una determinata specifica tecnica venga indicata dalla Stazione Appaltante come criterio premiante, la sua verifica è necessaria già durante la procedura di gara per l'attribuzione del punteggio aggiuntivo, mentre la sua assenza comporta il mancato riconoscimento del punteggio premiale, non potendo determinare l'esclusione del concorrente. Viceversa, laddove una determinata specifica tecnica sia imposta quale elemento essenziale dell'offerta, la proposta formulata deve contenere, a pena di esclusione, un impegno in tal senso; la verifica del rispetto dell'impegno può essere demandata ad un momento successivo all'aggiudicazione, nella fase di esecuzione del contratto. Mentre la mancanza (ma non l’incompletezza) della relazione CAM costituisce causa di esclusione, è quanto meno dubbio che la mancata dichiarazione nella Relazione circa la conformità ai CAM di soltanto alcuni dei prodotti possa giustificare l'esclusione della gara, ponendosi un eventuale provvedimento di tale tenore in contrasto con i principi di tassatività della cause di esclusione e di “favor partecipationis”.

Nell’ambito di un appalto di servizi, la seconda classificata impugna l'aggiudicazione contestando, tra l’altro, la difformità dell'offerta tecnica dell’aggiudicataria; il mancato possesso del requisito di capacità tecnica per carenza di servizi analoghi; il Piano di Lavoro e il Piano Operativo di Dettaglio approvati in fase esecutiva, contestando una modifica sostanziale dell'offerta.

Quanto alla conformità dell'offerta, il Consiglio di Stato ribadisce che negli appalti di servizi le caratteristiche tecniche minime non vincolano nel quomodo ma solo quoad effectum, con la conseguenza che l'offerta è conforme alla lex specialis se capace di conseguire il fine dell'affidamento, indipendentemente dalla soluzione strumentale adottata. Tanto più che, nel caso di specie, la clausola del capitolato qualificava espressamente come "indicative" le prescrizioni tecniche relative ai requisiti strumentali, con salvezza del principio di equivalenza. Quanto ai servizi analoghi, i Giudici confermano l'interpretazione ampia dell'analogia, valorizzando la funzione pro-concorrenziale dell'istituto in quanto il requisito mira all'affidabilità professionale e non alla creazione di riserve di mercato. In relazione ai motivi aggiunti, il Consiglio di Stato dichiara il difetto di giurisdizione in quanto il Piano di Lavoro e il Piano Operativo di Dettaglio, adottati dopo l'avvio dell'esecuzione in urgenza ex art. 17, commi 8 e 9, d.lgs. 36/2023, appartengono alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, devoluta al giudice ordinario, mentre la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è riconosciuta in tale ambito quando la domanda risulta finalizzata a far valere l'obbligo di indire una nuova gara. .

L'indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento deve essere svolta sulla base delle regole generali sull'ermeneutica contrattuale, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c. c.), tenendo conto della particolare finalità premiale cui l'istituto in questione assolve e della natura dei requisiti messi a disposizione dell'impresa ausiliata. Ne consegue che il vaglio di specificità dei requisiti del contratto è volto a evitare "forme abusive di avvalimento puramente cartolare in grado di alterare più che di promuovere il gioco della concorrenza", senza irrigidirsi in formalismi eccessivi che finirebbero specularmente per ledere il gioco concorrenziale tra gli operatori economici o nella pretesa di un livello di dettaglio non più richiesto dal nuovo testo dell'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023.

Se scopo della separata indicazione dei costi della manodopera è quello di consentire alla stazione appaltante di avere immediata evidenza di quanto l'operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo, risulta alquanto illogico ritenere che l'operatore debba strutturare la propria offerta economica al ribasso su un determinato quantitativo (quello in relazione al quale la stazione appaltante ha stimato l'importo posto a base di gara) e che, nondimeno, debba indicare i costi della manodopera su un quantitativo diverso (quello previsto dalla stazione appaltante maggiorato di quello acquisibile in virtù del ribasso).

Laddove si aderisse a tale lettura, l'onere di immediata evidenza del costo della manodopera a cui è funzionale l'onere di separata indicazione finirebbe per essere irrimediabilmente frustrata, perché ci si troverebbe sistematicamente dinanzi a due importi (quello offerto e quello separatamente indicato per quest'ultimo) calcolati su quantitativi diversi e, dunque, non immediatamente confrontabili (se non all'esito di opinabili opere di riparametrazione).

La grave violazione tributaria non definitivamente accertata non determina un automatismo espulsivo, ma impone alla stazione appaltante una valutazione concreta e motivata dell’affidabilità dell’operatore economico. La prognosi negativa può risultare implicitamente, purché in modo univoco, dal complessivo iter istruttorio e motivazionale; le omissioni informative del concorrente, pur non costituendo autonomamente causa di esclusione, possono concorrere al giudizio di inaffidabilità e alla compromissione del rapporto fiduciario

Qualora la stazione appaltante non ritenga che la pregressa vicenda professionale abbia inficiato la moralità professionale dell'operatore economico, essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa. Di contro, è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l'affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale. In altri termini, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni se su di esse non vi è, in gara, contestazione. Tale regola è destinata a subire un'eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale per cui la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l'impresa come affidabile.