Nessuna disposizione di legge prevede che, in presenza di una violazione fiscale non definitivamente accertata, la stazione appaltante debba valutare in concreto la capacità economica del concorrente o la sua affidabilità e moralità. Secondo il testo dell'art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, ciò che la stazione appaltante deve ritenere, sulla base di mezzi di prova adeguati, è che il concorrente abbia commesso gravi violazioni non definitivamente accertate, che siano tali secondo i parametri indicati dalla stessa disposizione di legge (mediante rinvio all'Allegato II.10) e che non siano irrilevanti stante la presenza delle circostanze esimenti ivi indicate; senza che ciò comporti, in capo alla stazione appaltante, margini di apprezzamento ulteriori rispetto alla ricostruzione degli elementi di fatto individuati dal legislatore. In particolare, la valutazione tecnica demandata alla stazione appaltante consiste nel riscontro dei presupposti di fatto, come disegnati dal Codice e dal pertinente allegato: ai sensi dell'art. 4, comma 2, dell'Allegato II.10, occorre verificare se le situazioni non definitivamente accertate siano semplicemente sub judice ovvero abbiano già ricevuto un favorevole vaglio giurisdizionale, in quanto "le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell'esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione alla procedura d'appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all'operatore economico non passata in giudicato, sino all'eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa”. Sicché, in mancanza delle condizioni previste al comma 2 dello stesso art. 4 citato, la violazione grave non definitivamente accertata costituisce causa di esclusione, senza che la stazione appaltante possa prendere in considerazione e valutare le circostanze indicate dall'operatore economico in merito alla sua affidabilità e alla fondatezza della pretesa erariale.

Per condivisibile e consolidata giurisprudenza, tenuto conto della natura e della funzione dei codici ATECO, l’identificazione dell’attività svolta dalla concorrente non può essere basata solo su di essi, dovendo la stazione appaltante valutarne l’attinenza con l’oggetto della gara mediante un approccio sostanziale, che garantisca la corretta esecuzione dell’affidamento, ma al contempo la maggior partecipazione possibile alla gara nel rispetto della concorrenza. Neppure sussiste violazione delle regole in materia di controllo dell’anomalia dell’offerta, all’esito del subprocedimento espletato a tal fine, con conseguente insindacabilità della discrezionalità in caso di approfondita istruttoria posta in essere dall’Amministrazione, nel pieno contraddittorio con l’interessata.

I criteri ambientali minimi ("CAM") di cui all’art. 57, co. 2, d.lgs. 36/2023 costituiscono obblighi immediatamente cogenti per le Stazioni Appaltanti. In ordine ai CAM, laddove una determinata specifica tecnica venga indicata dalla Stazione Appaltante come criterio premiante, la sua verifica è necessaria già durante la procedura di gara per l'attribuzione del punteggio aggiuntivo, mentre la sua assenza comporta il mancato riconoscimento del punteggio premiale, non potendo determinare l'esclusione del concorrente. Viceversa, laddove una determinata specifica tecnica sia imposta quale elemento essenziale dell'offerta, la proposta formulata deve contenere, a pena di esclusione, un impegno in tal senso; la verifica del rispetto dell'impegno può essere demandata ad un momento successivo all'aggiudicazione, nella fase di esecuzione del contratto. Mentre la mancanza (ma non l’incompletezza) della relazione CAM costituisce causa di esclusione, è quanto meno dubbio che la mancata dichiarazione nella Relazione circa la conformità ai CAM di soltanto alcuni dei prodotti possa giustificare l'esclusione della gara, ponendosi un eventuale provvedimento di tale tenore in contrasto con i principi di tassatività della cause di esclusione e di “favor partecipationis”.

Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.

Ai fini della partecipazione alla gara, è sufficiente il possesso, in alternativa:

• della qualificazione per la categoria prevalente per l'importo totale dei lavori, quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili (prima parte del primo periodo dell'art. 30, comma 1, dell'All. II.12 al d.lgs. n. 36/2023);
• della qualificazione per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili, per i rispettivi importi (seconda parte del primo periodo dell’art. 30, comma 1, dell'All. II.12);
• della qualificazione per la categoria prevalente anche per l'importo dei lavori riconducibili alle categorie scorporabili non coperto dalle relative qualificazioni, quando le stesse siano possedute solo in parte (secondo periodo dell'art. 30, comma 1, dell'All. II.12). Tutte le opere, inoltre, devono oggi ritenersi a qualificazione necessaria, posto che il nuovo Codice Appalti, all'art. 100, non opera più alcuna distinzione e prevede - in via generale - che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare costituisce condizione necessaria (e sufficiente) per l'esecuzione dell'appalto. Da ciò discende che l'operatore economico non può eseguire direttamente le lavorazioni per le quali non possiede la qualificazione, ma deve subappaltarne l'esecuzione ad imprese provviste delle prescritte attestazioni. Ciò induce a ritenere ancora operante, nel nostro ordinamento, l'istituto del subappalto così detto “necessario” o “qualificante”, nonostante l'intervenuta abrogazione, ad opera dell'art. 71 del d.lgs. n. 209/2024 (cd. decreto Correttivo), dell'art. 12 del d.l. n. 47/2014 che - al comma 2, lett. b) - lo aveva introdotto e regolato espressamente, consentendo agli operatori in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alla gara, a condizione di subappaltare l'esecuzione delle altre lavorazioni a qualificazione obbligatoria ad imprese dotate delle relative attestazioni.

L'art. 95, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 prevede l'esclusione dell'operatore economico solo qualora la Stazione appaltante accerti “sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”. Tale norma, escludendo ogni automatismo espulsivo, delinea un iter istruttorio progressivo e graduato, consistente in: a) una verifica preliminare del controllo sostanziale tra società commerciali, ex art. 2359 c.c.; b) una verifica dell'esistenza di una relazione di fatto tra imprese concorrenti, idonea in astratto a favorire un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) in via subordinata e residuale, un esame del contenuto delle offerte. Sotto quest'ultimo profilo, la mera similitudine di parte delle offerte tecniche presentate non costituisce prova sufficiente del collegamento sostanziale idoneo a configurare l'unicità del centro decisionale, posto che la prova deve fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture alternative o dubbie. Non costituiscono a tal fine indizi univoci eventuali elementi di concordanza grafica o di refusi in offerte diverse, essendo consuetudine di tecnici incaricati dagli operatori economici che concorrono in gare pubbliche, quella di usare il “copia e incolla” di altre offerte, pratica che rende possibile che tra diverse offerte vi sia analogia, il che non basta tuttavia a provare l’unicità del centro decisionale. Allo stesso modo, l'utilizzo del medesimo consulente-redattore da parte di più concorrenti non è sufficiente a provare l'unicità del centro decisionale, qualora le offerte economiche presentino ribassi differenti e le strutture societarie mantengano netta distinzione organizzativa e finanziaria.