In caso di gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate, l'esclusione ex art. 95, comma 2, D.Lgs. 36/2023 è espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, la quale deve verificare il superamento delle soglie di gravità dell'Allegato II.10 commisurate al valore dell'affidamento; accertato il presupposto, la scelta espulsiva diviene necessitata e il sindacato giurisdizionale è limitato ai macroscopici profili di erroneità o irrazionalità. La rateizzazione del debito tributario non formalizzata al momento della presentazione dell'offerta né dell'adozione del provvedimento non può essere presa in considerazione.
È inammissibile, ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a., il ricorso indirizzato contro atti privi di natura provvedimentale, che non esprimano una volontà definitiva ma presuppongano decisioni formali ancora da assumere, poiché ciò comporterebbe il sindacato di poteri amministrativi non ancora esercitati; parimenti, il giudice non può sostituirsi all'amministrazione statuendo direttamente sulla sussistenza di una causa di esclusione non previamente valutata in sede procedimentale, pena lo svolgimento in sede giurisdizionale di un'attività propriamente amministrativa.
Il requisito relativo all’esecuzione di “servizi analoghi” non richiede l’identità delle prestazioni pregresse rispetto a quelle oggetto dell’affidamento, ma presuppone che esse appartengano al medesimo settore imprenditoriale o professionale e siano concretamente idonee a dimostrare la capacità dell’operatore economico di eseguire il contratto. Non può, pertanto, essere qualificata come servizio analogo a un intervento di messa in sicurezza e bonifica della falda l’attività di demolizione di fabbricati e di rimozione, trasporto e smaltimento dei relativi rifiuti, qualora il procedimento di bonifica avviato ai sensi dell’art. 242 del d.lgs. n. 152 del 2006 si sia concluso, all’esito dell’analisi di rischio, con l’accertamento della non necessità di interventi di bonifica. La rimozione e la gestione dei rifiuti possono costituire una componente di un intervento di bonifica solo quando siano inserite e funzionalmente coordinate all’attuazione di un progetto di bonifica, di misure di prevenzione o di messa in sicurezza; diversamente, esse restano attività materialmente e giuridicamente distinte. Il possesso dell’attestazione SOA nella categoria OG12 o dell’iscrizione nella categoria 9 dell’Albo nazionale gestori ambientali dimostra l’astratta idoneità dell’operatore a svolgere attività di bonifica, ma non prova l’effettiva esecuzione pregressa di servizi analoghi nell’importo richiesto dalla legge di gara.
Il principio emerge dalla distinzione, valorizzata dal Consiglio di Stato, tra attività di bonifica in senso tecnico e mera demolizione e gestione dei rifiuti.
La sostituzione di una modalità esecutiva prevista dal progetto a base di gara con una soluzione appartenente allo stesso genus e diretta alle medesime finalità non integra una variante sostanziale, ma una legittima miglioria, ove apporti vantaggi in termini di efficienza ed efficacia del servizio.
Ai fini della legittima composizione della commissione giudicatrice, l’art. 93 del d.lgs. n. 36/2023 richiede che i commissari siano esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, senza tuttavia imporre una corrispondenza formale tra il titolo di studio o professionale posseduto e la specifica tipologia dell’opera oggetto dell’appalto, né la necessaria presenza di determinate figure professionali. La competenza richiesta deve essere valutata con riferimento ad aree tematiche omogenee e può risultare anche dall’esperienza maturata nelle attività e negli incarichi precedentemente svolti. Pertanto, la censura relativa all’incompetenza dei commissari non può fondarsi sulla sola diversità del titolo professionale, ma deve essere accompagnata dall’allegazione di concreti errori, travisamenti o incongruenze nell’attività valutativa riconducibili alla dedotta carenza di competenza.
Quando la sentenza annulla gli atti valutativi della commissione con riferimento a un sub-criterio qualitativo, facendo espressamente salva la «rideterminazione con puntuale relativa esplicitazione» del punteggio e demandando all’Amministrazione il compimento delle valutazioni riservate alla commissione giudicatrice, l’effetto conformativo del giudicato non impone la mera integrazione motivazionale del punteggio originariamente assegnato. La stazione appaltante è, invece, tenuta a esercitare nuovamente il potere valutativo entro il perimetro oggettivo delineato dalla pronuncia e può, pertanto, attribuire un punteggio diverso, dal quale consegua la conferma o l’annullamento dell’aggiudicazione. Non ricorre, quindi, la nullità per violazione o elusione del giudicato, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990, qualora la commissione proceda a una nuova valutazione dell’offerta nei limiti fissati dalla sentenza