Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la commissione giudicatrice non può delegare a esperti esterni attività valutative delle offerte tecniche, potendo avvalersi di essi esclusivamente per compiti di supporto istruttorio o illustrativo. È illegittima la procedura di gara qualora gli esperti esterni attribuiscano punteggi o formulino giudizi tecnici destinati a influenzare la valutazione della commissione, ovvero quando, dopo l'apertura delle offerte, vengano introdotti nuovi sub-criteri di valutazione non previsti dalla lex specialis. Tali condotte violano gli artt. 93 e 108 del d.lgs. n. 36/2023, nonché i principi di imparzialità, trasparenza e par condicio, imponendo l'annullamento della procedura e la sua riedizione.

Per condivisibile e consolidata giurisprudenza, tenuto conto della natura e della funzione dei codici ATECO, l’identificazione dell’attività svolta dalla concorrente non può essere basata solo su di essi, dovendo la stazione appaltante valutarne l’attinenza con l’oggetto della gara mediante un approccio sostanziale, che garantisca la corretta esecuzione dell’affidamento, ma al contempo la maggior partecipazione possibile alla gara nel rispetto della concorrenza. Neppure sussiste violazione delle regole in materia di controllo dell’anomalia dell’offerta, all’esito del subprocedimento espletato a tal fine, con conseguente insindacabilità della discrezionalità in caso di approfondita istruttoria posta in essere dall’Amministrazione, nel pieno contraddittorio con l’interessata.

I criteri ambientali minimi ("CAM") di cui all’art. 57, co. 2, d.lgs. 36/2023 costituiscono obblighi immediatamente cogenti per le Stazioni Appaltanti. In ordine ai CAM, laddove una determinata specifica tecnica venga indicata dalla Stazione Appaltante come criterio premiante, la sua verifica è necessaria già durante la procedura di gara per l'attribuzione del punteggio aggiuntivo, mentre la sua assenza comporta il mancato riconoscimento del punteggio premiale, non potendo determinare l'esclusione del concorrente. Viceversa, laddove una determinata specifica tecnica sia imposta quale elemento essenziale dell'offerta, la proposta formulata deve contenere, a pena di esclusione, un impegno in tal senso; la verifica del rispetto dell'impegno può essere demandata ad un momento successivo all'aggiudicazione, nella fase di esecuzione del contratto. Mentre la mancanza (ma non l’incompletezza) della relazione CAM costituisce causa di esclusione, è quanto meno dubbio che la mancata dichiarazione nella Relazione circa la conformità ai CAM di soltanto alcuni dei prodotti possa giustificare l'esclusione della gara, ponendosi un eventuale provvedimento di tale tenore in contrasto con i principi di tassatività della cause di esclusione e di “favor partecipationis”.

Il TAR Friuli respinge il ricorso proposto da un concessionario uscente di uno stabilimento balneare, escluso dalla procedura di riaffidamento per insostenibilità del Piano Economico Finanziario (PEF) presentato a corredo dell'offerta. L’originario provvedimento di esclusione si fondava su una serie di elementi dai quali la stazione appaltante ha valutato la non bancabilità dell’investimento sulla scorta del consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II, 10 novembre 2023, n. 16766, con rinvio a Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2022, n. 795), secondo il quale la funzione del PEF è quella di dimostrare “la concreta capacità dell'operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l'intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione”. Un primo punto di indagine ha riguardato l'ampiezza del sindacato giurisdizionale sulla valutazione di sostenibilità del PEF. Il TAR ribadisce, in piena continuità con la giurisprudenza consolidata, che una simile valutazione rientra nella discrezionalità tecnica dell'amministrazione concedente ed è sindacabile solo per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, soglia nel caso di specie non superata.

Tra gli elementi di rilievo si segnala che il TAR ha escluso l'applicabilità del soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023, qualificando la carenza di sostenibilità del PEF come vizio sostanziale dell'offerta economica e non come carenza formale sanabile.

Da segnalare che, in via incidentale, il TAR ha inoltre chiarito che le concessioni demaniali marittime restano regolate dal diritto nazionale (art. 823 ss. c.c., codice della navigazione, d.lgs. 42/2004, ecc.) e non dal Codice dei contratti pubblici, salvo auto-vincolo della stazione appaltante.

Il partenariato speciale pubblico-privato ex art. 134, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 ha natura di contratto gratuito, cui non trovano diretta applicazione tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ivi inclusa la puntuale disciplina processuale speciale in materia di accesso agli atti. Ne consegue che l'azione segue il rito ordinario ex art. 116 cod. proc. amm. e soggiace al relativo termine di impugnazione.

Nel caso di un concorrente che dichiara in sede di gara di essere stato destinatario di una serie di penali di importo superiore all’1%, specificando comunque la prosecuzione dei rapporti contrattuali, rientra nell’ampia discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di valutare le pregresse penali contrattuali come irrilevanti e non idonee, in quanto tali, ad incidere sul rapporto fiduciario con l’operatore economico. Secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto da eseguire e alla posizione della singola stazione appaltante: l’Amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico-discrezionale attribuitole dal Codice dei contratti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (in questi termini T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 31 marzo 2026 n. 905), potendo ben accadere che due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere.