La declaratoria di nullità della clausola che impone, a pena di esclusione, la produzione di una specifica figura contrattuale tipica non caduca l'obbligo del concorrente di dimostrare in gara la serietà e l'idoneità dell'impegno a dotarsi della disponibilità del bene richiesto; pertanto la stazione appaltante, in sede di riedizione del potere conformativo, può legittimamente disporre l'esclusione all'esito negativo della valutazione di merito sulla sostanza dell'impegno assunto, senza per ciò eludere o violare il giudicato.
Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la commissione giudicatrice non può delegare a esperti esterni attività valutative delle offerte tecniche, potendo avvalersi di essi esclusivamente per compiti di supporto istruttorio o illustrativo. È illegittima la procedura di gara qualora gli esperti esterni attribuiscano punteggi o formulino giudizi tecnici destinati a influenzare la valutazione della commissione, ovvero quando, dopo l'apertura delle offerte, vengano introdotti nuovi sub-criteri di valutazione non previsti dalla lex specialis. Tali condotte violano gli artt. 93 e 108 del d.lgs. n. 36/2023, nonché i principi di imparzialità, trasparenza e par condicio, imponendo l'annullamento della procedura e la sua riedizione.
Il provvedimento di esclusione fondato sulla mancata allegazione dei curricula del personale in conformità alle modalità previste dalla lex specialis è illegittimo per difetto di istruttoria quando la stazione appaltante non abbia previamente verificato se le informazioni curricolari richieste fossero comunque presenti e leggibili all'interno del documento di offerta tecnica, ancorché non formalizzate in file separati o secondo uno schema predeterminato. L'applicazione formalistica della clausola escludente, senza valorizzare l'effettiva presenza e disponibilità dei dati curricolari, si traduce in un eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto.
Indicazione dei costi della manodopera in assenza di spazi a ciò adibiti all’interno della lex specialis
L'obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro, previsto dall'art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023 è assolto con la specificazione di tali voci in qualunque documento allegato all'offerta, anche separato dall'offerta economica in senso stretto, quando la lex specialis non prescriva espressamente a pena di esclusione che tale indicazione debba avvenire in uno specifico documento. La clausola del modello di offerta economica che collega l'esclusione alla "specificazione" degli oneri e dei costi si riferisce al dato sostanziale dell'indicazione, non alla forma del documento che la ospita.
Onere di specifica allegazione nella censura relativa al costo della manodopera La censura volta a contestare l'indicazione parziale o imprecisa dei costi della manodopera nell'offerta dell'aggiudicataria deve essere formulata con la specificazione delle ragioni concrete dell'asserita incompletezza, ponendo a raffronto il dato dichiarato con le unità di personale impiegato e le modalità del servizio. In mancanza di tale perimetrazione, la censura non soddisfa il requisito di specificità dei motivi imposto dall'art. 40, comma 1, lett. c), c.p.a. e non può essere scrutinata nel merito
Soccorso istruttorio e requisiti speciali: distinzione tra integrazione documentale e rettifica sostanziale È inammissibile il soccorso istruttorio utilizzato non per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova di un requisito già dichiarato e posseduto, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione nella sua integralità, aggiungendo nuove commesse, modificando gli importi di quelle già indicate o sostituendo alcune di esse con altre. La legittimità del soccorso presuppone che il requisito fosse stato effettivamente posseduto alla data di scadenza del termine per la presentazione dell'offerta e che la sua sussistenza fosse già ricavabile, anche implicitamente, dalla documentazione di gara originariamente prodotta. La possibilità di integrare le dichiarazioni sul possesso dei requisiti speciali non può spingersi fino allo stravolgimento e alla totale rinnovazione del contenuto della dichiarazione resa in sede di partecipazione.
Contratto di punta: divieto di frazionamento in plurimi affidamenti Il requisito del cosiddetto contratto di punta - consistente nell'aver eseguito almeno un contratto di importo non inferiore alla soglia indicata dalla lex specialis - assolve la funzione di dimostrare la capacità organizzativa e gestionale del concorrente nell'ambito di una singola commessa di adeguato valore economico, costituendo una prova di resistenza della sua affidabilità tecnico-professionale. Tale requisito non è soddisfatto dall'indicazione di una pluralità di contratti che, cumulativamente considerati, raggiungano l'importo richiesto, né da contratti formalmente distinti ma aventi sostanzialmente ad oggetto lo stesso servizio frazionato, in quanto lo scopo di garanzia sotteso alla previsione verrebbe vanificato dall'ammissione di prestazioni soggettivamente e oggettivamente frazionate. Né il soccorso istruttorio può essere utilizzato per la produzione tardiva di un contratto di punta non indicato in sede di partecipazione.
Contratti continuativi di cooperazione: distinzione dal subappalto
Ai sensi dell'art. 119, comma 3, lett. d), d.lgs. 36/2023, non si configura come subappalto l'affidamento di prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dell'operatore economico aggiudicatario in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore all'indizione della procedura di gara. I tratti distintivi della fattispecie rispetto al subappalto sono: la destinazione soggettiva delle prestazioni esclusivamente in favore dell'aggiudicatario, e non della stazione appaltante; il carattere accessorio e secondario delle prestazioni rispetto all'attività principale oggetto dell'appalto; l'assenza di una sostituzione dell'affidatario da parte del terzo nell'esecuzione delle obbligazioni contrattuali; l'anteriorità del rapporto contrattuale rispetto alla gara. In presenza di tali caratteristiche, l'aggiudicatario non è tenuto a dichiarare il ricorso al subappalto né a includere nel proprio organico il personale del terzo.
Nel caso in cui la lex specialis stabilisca in maniera puntuale che tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni tra stazione appaltante e operatori economici debbano essere eseguiti tramite le piattaforme di approvvigionamento digitale e, per quanto non previsto dalle stesse, mediante utilizzo del domicilio digitale, la piattaforma costituisce il canale ordinario e tipico di comunicazione, mentre il ricorso al domicilio digitale riveste carattere meramente sussidiario. In tale circostanza, nel caso in cui l'operatore economico transfrontaliero non abbia eletto alcun domicilio digitale qualificato ai sensi del regolamento eIDAS (Regolamento UE n. 910/2014), avvalendosi invece della diversa opzione prevista dalla lex specialis, avendo dichiarato di non essere presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6-ter del D.lgs. n. 82/05, autorizzando la Stazione Appaltante a trasmettere ogni comunicazione ai sensi dell’articolo 29 d.lgs. n. 36/2023 tramite le piattaforme dell’ecosistema nazionale ne consegue che la ricorrente ha inequivocabilmente individuato la piattaforma quale luogo esclusivo e primario di elezione del proprio domicilio digitale. In tale contesto, la mera indicazione della PEC del difensore, inserita nel modulo di partecipazione nella parte relativa ai dati societari, unitamente a un indirizzo mail non certificato, non può quindi essere interpretata come una deroga individuale alle modalità di comunicazione stabilite dalla lex specialis, la quale vincola parimenti amministrazione e concorrenti, né può superare la chiara manifestazione di volontà della stessa parte di ricevere le comunicazioni attraverso la piattaforma. Tale elezione, qualora previsto dalla lex specialis, si riverbera inoltre sulle modalità di esperimento del soccorso istruttorio, potendo l'operatore economico in tal caso ricevere le comunicazioni con tali modalità e produrre la documentazione richiesta nelle apposite sezioni del portale indicate dalla Stazione Appaltante.