Nel caso in cui la lex specialis stabilisca in maniera puntuale che tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni tra stazione appaltante e operatori economici debbano essere eseguiti tramite le piattaforme di approvvigionamento digitale e, per quanto non previsto dalle stesse, mediante utilizzo del domicilio digitale, la piattaforma costituisce il canale ordinario e tipico di comunicazione, mentre il ricorso al domicilio digitale riveste carattere meramente sussidiario. In tale circostanza, nel caso in cui l'operatore economico transfrontaliero non abbia eletto alcun domicilio digitale qualificato ai sensi del regolamento eIDAS (Regolamento UE n. 910/2014), avvalendosi invece della diversa opzione prevista dalla lex specialis, avendo dichiarato di non essere presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6-ter del D.lgs. n. 82/05, autorizzando la Stazione Appaltante a trasmettere ogni comunicazione ai sensi dell’articolo 29 d.lgs. n. 36/2023 tramite le piattaforme dell’ecosistema nazionale ne consegue che la ricorrente ha inequivocabilmente individuato la piattaforma quale luogo esclusivo e primario di elezione del proprio domicilio digitale. In tale contesto, la mera indicazione della PEC del difensore, inserita nel modulo di partecipazione nella parte relativa ai dati societari, unitamente a un indirizzo mail non certificato, non può quindi essere interpretata come una deroga individuale alle modalità di comunicazione stabilite dalla lex specialis, la quale vincola parimenti amministrazione e concorrenti, né può superare la chiara manifestazione di volontà della stessa parte di ricevere le comunicazioni attraverso la piattaforma. Tale elezione, qualora previsto dalla lex specialis, si riverbera inoltre sulle modalità di esperimento del soccorso istruttorio, potendo l'operatore economico in tal caso ricevere le comunicazioni con tali modalità e produrre la documentazione richiesta nelle apposite sezioni del portale indicate dalla Stazione Appaltante.

In sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti. In particolare, le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione. Al contrario, le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante. In tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. La valutazione della portata migliorativa o innovativa (e, dunque, della ammissibilità o meno) delle soluzioni presentate nell’offerta tecnica e il punteggio da attribuirle rientrano nell’ambito della discrezionalità tecnica della commissione di gara, insindacabile nel merito se non in presenza di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifesta.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti. Al contrario, nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato. Con la conseguenza che, in caso di infondatezza del ricorso principale, deve dichiararsi l'inmprocedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale escludente.

L'applicazione del principio di equivalenza funzionale è funzionale ad evitare che le specifiche tecniche vengano utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche richieste per partecipare alla procedura di affidamento.

L’incongruità dell’offerta non può essere sanata in forza delle competenze della ricorrente, giacché il giudizio di anomalia riguarda la struttura dell’offerta in concreto presentata che non può essere ritenuta congrua in virtù dell’esperienza vantata dall’operatore economico. Sebbene sia pacificamente ammessa l’interlocuzione successiva alla richiesta di giustificazioni dell’offerta ritenuta anomala, l'Amministrazione ha la facoltà di non attivarla qualora – sulla base delle risultanze di gara e delle giustificazioni - ritenga decisivo e certo il profilo della palese incongruità dell’offerta sotto il profilo della sua attuabilità.

L’obbligo previsto dall’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non può ritenersi assolto mediante il mero rinvio della lex specialis al decreto ministeriale recante i criteri ambientali minimi, non operando in materia il principio di eterointegrazione; le specifiche tecniche, le clausole contrattuali e i criteri premianti previsti dai CAM devono, pertanto, essere concretamente recepiti e chiaramente declinati nella documentazione di gara, salvo che questa contenga comunque prescrizioni sostanzialmente idonee ad assicurare il perseguimento degli obiettivi ambientali stabiliti dalla normativa. Ove l’operatore economico deduca che il generico richiamo ai CAM e l’omissione di prescrizioni essenziali abbiano impedito, sin dall’origine, la formulazione di un’offerta corretta, consapevole e sostenibile, la lesione deriva immediatamente dalla lex specialis, che deve essere impugnata nei termini decorrenti dalla sua conoscenza legale. È, pertanto, irricevibile il ricorso proposto soltanto dopo la partecipazione alla procedura e l’aggiudicazione, né il termine di impugnazione può essere differito al momento dell’ostensione delle offerte concorrenti, quando la loro asserita inosservanza dei CAM costituisca una conseguenza prevedibile delle carenze della disciplina di gara.

In materia di contratti pubblici, la campionatura ha, di regola, funzione meramente dimostrativa dell’offerta tecnica documentale, essendo diretta a consentire l’apprezzamento dal vivo dei prodotti offerti e a comprovarne la corrispondenza rispetto alle caratteristiche dichiarate, senza costituire una componente essenziale e intrinseca dell’offerta. L’eventuale natura costitutiva della campionatura deve emergere in modo univoco dalla lex specialis complessivamente considerata e, in particolare, dal rilievo sostanziale attribuito ai campioni nell’ambito dei criteri di valutazione dell’offerta. Pertanto, qualora la disciplina di gara individui nelle sole schede tecniche e nella documentazione le fonti utilizzabili per l’attribuzione dei punteggi qualitativi, senza includere la campionatura tra gli elementi valutativi, è illegittima la clausola che commini l’esclusione automatica per la mancata, incompleta o tardiva presentazione dei campioni, non essendo questi configurati come elemento costitutivo dell’offerta.