Nelle procedure competitive per l’affidamento di una concessione demaniale, l’inserimento del documento di identità del sottoscrittore o della cauzione provvisoria nella busta contenente l’offerta economica, anziché nella sezione destinata alla documentazione amministrativa, costituisce una mera irregolarità formale e non può determinare l’esclusione del concorrente quando i documenti siano stati tempestivamente prodotti e siano comunque contenuti nel plico dell’offerta. In particolare, qualora la disciplina di gara contenga indicazioni ambigue o imponga una duplicazione non funzionale del documento di identità, l’onere di identificazione deve ritenersi assolto mediante la sua collocazione in una qualsiasi delle buste previste. In tali ipotesi, l’apertura della busta economica al solo fine di verificare la presenza dei documenti non altera la par condicio, né incide sulla segretezza o sull’attendibilità dell’offerta, sicché la stazione concedente è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio. Le clausole escludenti devono infatti essere interpretate secondo i principi di proporzionalità, massima partecipazione e tassatività delle cause di esclusione, evitando che adempimenti meramente organizzativi o ridondanti si traducano in un’irragionevole espulsione dalla procedura.

Ai fini della legittimità dell'esclusione ex art. 95, comma 1, lett. a), D.Lgs. 36/2023 occorre che la violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro sia grave e debitamente accertata con qualunque mezzo adeguato, e che le misure di self cleaning eventualmente adottate dall'operatore siano ritenute insufficienti o intempestive all'esito di congrua istruttoria e di effettivo contraddittorio. La notifica del ricorso al secondo graduato non è necessaria quando, al momento della notifica, l'Amministrazione abbia soltanto avviato le verifiche sui requisiti senza alcuna aggiudicazione, non essendo sorta in capo ad esso una posizione giuridica qualificata e differenziata.

Negli appalti di servizi, il raggruppamento temporaneo di imprese soddisfa i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale secondo le modalità stabilite dalla lex specialis, potendo la stazione appaltante prevederne il possesso cumulativo da parte del raggruppamento nel suo complesso, ai sensi dell'art. 68, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023. Il principio di corrispondenza tra quota di partecipazione e requisiti di qualificazione, previsto dall'art. 30 dell'Allegato II.12, trova applicazione agli appalti di lavori e non si estende automaticamente ai servizi. Ne consegue che è legittima l'ammissione di un RTI che ripartisca le prestazioni anche mediante indicazione percentuale, purché il raggruppamento, nel suo complesso, possieda i requisiti richiesti dalla disciplina di gara. L'obbligo di specificazione delle parti di servizio eseguite dagli operatori riuniti in RTI, previsto dall'art. 68, comma 2, d.lgs. 36/2023, può ritenersi assolto sia mediante indicazione descrittiva delle singole parti, sia mediante indicazione in termini meramente percentuali delle quote di esecuzione. Inoltre, la mancata attivazione del procedimento di verifica dell'anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile solo per manifesta illogicità o errore di fatto, mentre la valutazione dell'offerta tecnica non può essere censurata sulla base della sola maggiore estensione descrittiva dell'elaborato, non essendo la prolissità indice di superiore qualità tecnica.

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Nel nuovo codice dei contratti pubblici, la presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. Il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b), enumerando e circoscrivendo le fattispecie rilevanti. In particolare, la lett. b), fa riferimento alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.

La declaratoria di nullità della clausola che impone, a pena di esclusione, la produzione di una specifica figura contrattuale tipica non caduca l'obbligo del concorrente di dimostrare in gara la serietà e l'idoneità dell'impegno a dotarsi della disponibilità del bene richiesto; pertanto la stazione appaltante, in sede di riedizione del potere conformativo, può legittimamente disporre l'esclusione all'esito negativo della valutazione di merito sulla sostanza dell'impegno assunto, senza per ciò eludere o violare il giudicato.

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la commissione giudicatrice non può delegare a esperti esterni attività valutative delle offerte tecniche, potendo avvalersi di essi esclusivamente per compiti di supporto istruttorio o illustrativo. È illegittima la procedura di gara qualora gli esperti esterni attribuiscano punteggi o formulino giudizi tecnici destinati a influenzare la valutazione della commissione, ovvero quando, dopo l'apertura delle offerte, vengano introdotti nuovi sub-criteri di valutazione non previsti dalla lex specialis. Tali condotte violano gli artt. 93 e 108 del d.lgs. n. 36/2023, nonché i principi di imparzialità, trasparenza e par condicio, imponendo l'annullamento della procedura e la sua riedizione.