• Nell'affidamento diretto, il contratto è affidato senza una procedura di gara e, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta del contraente è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall'ente concedente (la definizione contenuta nell'art. 3, comma 1, lett. d), dell'allegato I.1. include, evidentemente, anche le concessioni), nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice.

La procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, attraverso l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara a meno che non sia la stessa stazione appaltante a optare per quest'ultima soluzione. Le caratteristiche dell'affidamento diretto sono le seguenti: a) non si tratta di una procedura competitiva e, quindi, non è una gara, neppure intesa in senso informale; b) non c'è un criterio di aggiudicazione; c) non c'è una graduatoria; d) l'acquisizione di preventivi, in caso di previo interpello, non qualifica gli stessi come offerte da valutare in una procedura competitiva. La differenza tra affidamento diretto previo interpello e procedura negoziata è piuttosto semplice: la procedura negoziata è una gara, mentre l'interpello con l'acquisizione di preventivi è una delle modalità (non l'unica) di giustificazione della scelta di negoziare con un determinato operatore economico. Se è prevista una fase preliminare volta ad acquisire le manifestazioni di interesse, un confronto competitivo, il vaglio di una commissione giudicatrice, un criterio di aggiudicazione, di certo non si è in presenza di un affidamento diretto, bensì di una gara e, come gara, va trattata. Se la stazione appaltante decide di fare una gara, pur non essendovi obbligata, non può poi disapplicare le regole che essa stessa si è data, giustificando tale disapplicazione dietro lo schermo di un inesistente affidamento diretto.

• Il principio di rotazione in verità è un criterio, trattandosi di un regola, introdotta per assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie dei contratti pubblici. Tale principio, se inteso in modo distorto, finisce per concretizzare una causa di esclusione dalle procedure di gara non codificata. La funzione del criterio della rotazione è incompatibile con le procedure aperte al mercato. Se nelle procedure negoziate la rotazione tende a controbilanciare la facoltà attribuita alla stazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, questa esigenza non ricorre nelle procedure aperte e in ogni caso in cui l'amministrazione proceda attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici. Quando il procedimento di gara è preceduto da un avviso per l'acquisizione di manifestazioni di interesse aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell'avviso pubblico, cui abbia fatto seguito l'invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse, la rotazione non si applica, semplicemente perché il meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o di individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura. Se la stazione appaltante si determina per una vera e propria procedura competitiva aperta a tutti i soggetti interessati, non può escludere il gestore uscente.

Il Consiglio di Stato conferma il principio secondo il quale il rinnovo del CCNL intervenuto nelle more della procedura non può essere ignorato in sede di giustificazione dei costi della manodopera. In particolare, i Giudici hanno ribadito che il d.lgs. n. 36 del 2023 ha inteso rafforzare la tutela dei diritti dei lavoratori. In un simile contesto, l'aumento del costo del personale derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi non deve essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l'imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell'offerta presentata in gara.

Fermo quanto sopra trova altresì conferma la regola secondo la quale non spetta al giudice valutare se lo scostamento generato dal nuovo CCNL possa essere assorbito nella capienza dell'offerta, trattandosi di attività rimessa in via esclusiva alla stazione appaltante, in sede di rinnovata verifica di congruità, trattandosi di poteri non ancora esercitati e quindi sottratti al sindacato giurisdizionale.

Nelle gare per l'aggiudicazione di contratti pubblici, il subprocedimento di verifica dell'anomalia consente una flessibilità nella ricalibrazione delle singole voci di costo, ma tale operazione non può tradursi nella formulazione di un'offerta essenzialmente nuova rispetto a quella originariamente presentata. Di conseguenza, è preclusa una modifica che alteri l'equilibrio economico dell'offerta, allocando diversamente le voci di costo in modo tale da configurare una proposta contrattuale sostanzialmente diversa da quella valutata in sede di gara.

L’operatore economico può dimostrare che una sottostima su una voce di costo sia compensata da un margine positivo su altre voci e porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che l'entità originaria dell'offerta economica rimanga ferma; è inoltre possibile tener conto di sopravvenienze, sia fattuali che normative, le quali dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta, come, ad esempio, nel caso di economie sopravvenienti in grado di refluire sull’affidamento del contratto. Al contrario, sono vietate le modifiche che incidano sugli elementi strutturali dell'offerta, come nel caso dell’alterazione dell'equilibrio economico dell’offerta stessa mediante una radicale riallocazione delle voci di costo che modifichi la struttura fondamentale della proposta economica. Pertanto, solo piccoli scostamenti o errori su singole voci di costo possono essere tollerati e compensati, mentre è inammissibile una ristrutturazione dell'offerta economica originaria, in quanto ciò equivarrebbe alla presentazione di una nuova offerta in violazione della cosiddetta par condicio fra i vari operatori economici.

Nel caso in cui le disposizioni di gara prevedano in capo all'operatore economico - privo della qualificazione obbligatoria per le categorie scorporabili individuate nella lex specialis - l’obbligo di subappaltare il 100% del relativo importo (c.d. subappalto qualificante necessario integrale), è ammissibile l'offerta di un'impresa che abbia dichiarato nel DGUE di voler ricorrere al subappalto per una percentuale inferiore al 100% dell'intero importo contrattuale, qualora tale percentuale ricomprenda l'intero valore delle lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili.

In una procedura riservata alle cooperative sociali di tipo B, la scelta della stazione appaltante di non ammettere la ribassabilità dei costi della manodopera può valere come strumento discrezionale utile in concreto per tutelare il lavoro.

L'obbligo di garantire le medesime tutele economiche e normative a tutti i lavoratori impiegati nell'appalto, siano essi dipendenti dell'appaltatore o del subappaltatore, discende direttamente dalla legge (art. 11 del d.lgs. n. 36/2023) e, nel caso di specie, era altresì ribadito dall'art. 11 del capitolato d’oneri. Trattandosi di un obbligo ex lege, che si impone automaticamente all'aggiudicatario, non era necessaria alcuna dichiarazione aggiuntiva non prevista dalla lex specialis. La dichiarazione del concorrente di applicare il CCNL di settore si estende, per ciò stesso, a tutto il personale che sarà impiegato nell'esecuzione del contratto.