Qualora la stazione appaltante non ritenga che la pregressa vicenda professionale abbia inficiato la moralità professionale dell'operatore economico, essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa. Di contro, è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l'affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale. In altri termini, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni se su di esse non vi è, in gara, contestazione. Tale regola è destinata a subire un'eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale per cui la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l'impresa come affidabile.
Il d.lgs. 36/2023 ha introdotto nella contrattualistica pubblica un rito speciale (c.d. super accelerato) per quanto riguarda il ricorso in materia di accesso agli atti di cui la stazione appaltante ha disposto l’oscuramento, connotato da un termine di impugnazione di 10 giorni e da una decisione del giudice in tempi ristretti, in deroga alla disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a.. Il rito si fonda su specifici presupposti:
a) contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte; b) qualora l’aggiudicatario o altri operatori collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria abbiano formulato istanze di oscuramento totale o parziale delle proprie offerte le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione; c) in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione (di aggiudicazione e di oscuramento) siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria. L’effettività del diritto di difesa “degli altri operatori economici” classificatisi entro la quinta posizione in graduatoria presuppone l’imprescindibile presenza di questi tre presupposti, in quanto essi potranno articolare efficacemente le proprie deduzioni avverso le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento soltanto avendo contezza, da un lato, delle ragioni poste a corredo di tali decisioni, dall’altro, della concreta incidenza lesiva in termini di latitudine delle omissature sulle offerte. Il rito in questione ha l’obiettivo di risolvere le controversie sull’accesso ai documenti in tempi brevissimi, introducendo un meccanismo “rapidissimo” che risolva le questioni sull’oscuramento degli atti (delle offerte) prima che decorra il termine di trenta giorni previsto per l’impugnazione principale dell’aggiudicazione e in funzione di tale eventualità, risultando funzionale agli ipotetici “ricorsi” contro l’aggiudicazione da proporsi entro trenta giorni dalla comunicazione ex art. 90 del d.lgs. 36/2023 dai concorrenti non aggiudicatari.
Un'impresa individuale viene esclusa da una procedura aperta per lavori di manutenzione stradale bandita da un Comune, in quanto la propria qualificazione SOA OG3 classifica III-bis, elevabile fino a € 1.800.000,00, non era idonea a coprire il valore globale stimato dell'appalto pari a € 1.823.100,00, comprensivo del quinto d'obbligo.
L'operatore sostiene che il valore stimato rilevi ai soli fini del computo della soglia comunitaria e che i requisiti SOA debbano essere parametrati al solo importo a base di gara; propone inoltre che, applicando il ribasso offerto, il quinto d'obbligo rientrerebbe entro la propria fascia di qualificazione. La questione centrale è se il valore globale stimato dell'appalto, comprensivo delle opzioni quali il quinto d'obbligo, costituisca il parametro di riferimento per la verifica dei requisiti di qualificazione speciale ai fini della partecipazione. Il Consiglio di Stato respinge l'appello rilevando che, ai sensi dell'art. 14, comma 4, d.lgs. 36/2023, il valore stimato include ogni opzione espressamente prevista negli atti di gara, compreso il quinto d'obbligo, e che a tale valore deve farsi riferimento per la verifica delle qualificazioni SOA, in virtù del combinato disposto con l'art. 100 del medesimo decreto, conformemente all'orientamento consolidato della Sezione (Cons. Stato, V, 27 aprile 2026, n. 3278).
Nell’ambito di una procedura aperta per servizi di pulizia aeroportuale veniva richiesto, quale requisito tecnico-professionale, lo svolgimento di almeno un servizio analogo nel triennio antecedente.
L'aggiudicataria dimostrava il requisito attraverso attività eseguite quale consorziata esecutrice di un consorzio di cooperative, titolare formale del relativo contratto. La concorrente seconda classificata impugnava l'aggiudicazione, sostenendo che l'esperienza fosse imputabile al solo consorzio e non alla consorziata. La questione centrale è quindi se la consorziata esecutrice designata può spendere, nelle successive gare, i requisiti derivanti da servizi svolti sotto un contratto formalmente intestato al consorzio. Il Consiglio di Stato respinge l'appello per il fatto che la lex specialis valorizzava il dato fattuale dello “svolgimento” del servizio e non la titolarità contrattuale, con la conseguenza che l’introduzione in via interpretativa di un requisito formale viene a porsi in contrasto con le regole di gara.
Concorrono a tale conclusione il disposto dell'art. 67, comma 3, d.lgs. 36/2023, che riconosce rilevanza ai requisiti delle consorziate esecutrici, e i principi di massima partecipazione e di risultato di cui agli artt. 10 e 1 del medesimo codice. La pronuncia si inscrive nel solco già tracciato dalle sentenze del Consiglio di Stato nn. 6599, 6604 e 6754 del 2025 ove si afferma che il discrimen deve rinvenirsi nelle clausole della lex specialis che devono specificare se, ai fini dei contratti analoghi, occorre far riferimento allo svolgimento del servizio – e in tal caso la consorziata esecutrice può valorizzarne l'esperienza – oppure alla titolarità del contratto.
Nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di accoglienza e integrazione, le regole del Disciplinare imponevano ai concorrenti di redigere l’offerta secondo un contenuto informativo minimo. Rilevata l’inadeguatezza dell’offerta tecnica, il Consiglio di Stato ha censurato l’operato della commissione che, al contrario, aveva positivamente valutato l’offerta supplendo con una propria attività istruttoria alle lacune descrittive dell’offerta, evidenziando che tale lacuna non avrebbe potuto essere sanata con soccorso istruttorio sulla scorta del noto principio secondo il quale non è possibile modificare la struttura sostanziale dell'offerta.
La pronuncia è quindi di interesse per il fatto che conferma come la carenza di elementi descrittivi dell'offerta tecnica non può essere considerata una mera irregolarità formale, ma come vizio sostanziale insanabile.
L'illecito professionale non può essere fonte di esclusione automatica, ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale, nel corso del quale l'impresa accusata di illecito professionale deve essere ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning, da valutarsi non solo per le gare future ma anche per quelle in corso.