L’esclusione dalla gara di un’offerta giudicata inidonea sotto il profilo tecnico non contrasta con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, considerato che tale principio riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara privi di base normativa espressa e non l’accertata mancanza dei requisiti tecnici dell’offerta ritenuti necessari che possono essere richiesti direttamente dalla stazione appaltante in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto ai sensi dell'art. 10 co. 3 d.lgs. 36/2023. Da ciò derivano due corollari:

• le caratteristiche indefettibili delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara (i requisiti minimi) costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, con conseguente onere dell’operatore di impugnativa immediata della medesima lex specialis.
• le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale. Tali difformità non risultano sanabili nè tramite ricorso al soccorso integrativo ex art. 101 co. 1, applicabile esclusivamente alla domanda o ai documenti di partecipazione alla gara, nè mediante quello correttivo ex art. 101 co. 4 perché tale ipotesi sanante si applica unicamente agli errori materiali stricto sensu che siano facilmente emendabili sulla base degli elementi reperibili nell’offerta e senza un apporto elaborativo o ricostruttivo da parte della stazione appaltante.

La produzione degli effetti tipici previsti dall'art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 non può che coincidere con la pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, la quale è – e non può che essere – espressione della decisione della stazione appaltante di accogliere le istanze di oscuramento avanzate dai concorrenti ex art. 35, comma 4, del d.lgs. 36/2023.

L'affermata insufficienza della motivazione offerta dall'amministrazione per giustificare tale decisione rileva – al più – quale vizio motivazionale, ma non esclude che l'oscuramento delle offerte sia frutto di una volontà provvedimentale già formatasi, produttiva di effetti lesivi suoi propri.

L'interesse ostensivo (che legittima l'impugnazione delle decisioni di oscuramento delle offerte tecniche ex art. 35, comma 4, e 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023) sorge in dipendenza della pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, giacché risponde all'esigenza del concorrente non aggiudicatario di verificare se l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice o la valutazione di congruità dell'offerta siano conformi alla lex specialis e/o attendibili sul piano tecnico nonché di dimostrare la superiorità della propria offerta commerciale, ai fini di una eventuale impugnatoria giudiziale dell'atto di aggiudicazione. Se, dunque, è vero che la proposizione del ricorso ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 può determinare uno slittamento de termine impugnatorio (secondo la regola generale, allorquando le censure siano fondate su elementi conoscitivi acquisiti solo all'esito dell'annullamento delle decisioni di oscuramento), non è vero l'inverso: l'insorgenza di un interesse impugnatorio (nel caso di specie, derivante dalla lettura delle schede di valutazione delle offerte tecniche e delle giustificazioni di anomalia) non comporta uno slittamento del termine per l'impugnazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte ex art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023.

Nel caso in cui le disposizioni di gara prevedano in capo all'operatore economico - privo della qualificazione obbligatoria per le categorie scorporabili individuate nella lex specialis - l’obbligo di subappaltare il 100% del relativo importo (c.d. subappalto qualificante necessario integrale), è ammissibile l'offerta di un'impresa che abbia dichiarato nel DGUE di voler ricorrere al subappalto per una percentuale inferiore al 100% dell'intero importo contrattuale, qualora tale percentuale ricomprenda l'intero valore delle lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili.

Non può essere accolta la richiesta di oscuramento affidata a un onnicomprensivo richiamo all'esistenza di segreti di natura tecnica e commerciale, inerenti alle procedure operative e alle soluzioni metodologiche che il R.T.I. ha implementato o individuato nel corso degli anni.

Una simile dichiarazione non chiarisce, infatti, l'oggetto concreto delle informazioni che il concorrente assume riservate e non indica se e in quale misura le stesse fossero in grado di garantire un vantaggio concorrenziale nel mercato di riferimento.

In una procedura riservata alle cooperative sociali di tipo B, la scelta della stazione appaltante di non ammettere la ribassabilità dei costi della manodopera può valere come strumento discrezionale utile in concreto per tutelare il lavoro.

In presenza di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza euro-unitaria non aventi un interesse transfrontaliero certo e da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti possono stabilire una disciplina di gara che non preveda (e anzi espressamente escluda) l'applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, a ciò non ostando il disposto di cui all'art. 54 del Codice dei contratti pubblici.