In sede di gara pubblica l'equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte; ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale e funzionale delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica soddisfatte.

Poiché il principio di equivalenza non rappresenta una novità del nuovo Codice dei contratti pubblici, è tutt'ora attuale il principio giurisprudenziale consolidato, a mente del quale, il giudizio di equivalenza formulato dalla Commissione di gara, espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell'amministrazione. Per giurisprudenza altrettanto pacifica, il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis.

La stazione appaltante deve valutare la conformità dell'offerta non tanto in senso formale, quanto piuttosto in senso sostanziale, dovendo verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto dalla concorrente sia funzionalmente rispondente alle esigenze dell'Amministrazione, secondo il principio di equivalenza, vigente negli appalti pubblici, che sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, ravvisabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata. In sede di gara pubblica, il principio di equivalenza trova il proprio limite nella difformità del bene o del servizio, rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi un'ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.

Il TAR Piemonte respinge il ricorso di un operatore economico classificatosi terzo in una gara per la gestione di servizi cimiteriali. Il punto di maggiore interesse riguarda l'utilizzabilità in giudizio di documenti acquisiti in violazione delle decisioni assunte in sede di accesso agli atti. La stazione appaltante aveva accolto la richiesta di oscuramento delle parti dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria coperte da segreti tecnici o commerciali; ciononostante, la ricorrente aveva depositato in giudizio la versione integrale non oscurata (senza che dalla sentenza emerga come vi fosse entrata in possesso). Il Collegio dichiara inammissibili tutti i motivi fondati su tali contenuti: diversamente opinando si consentirebbe di eludere la disciplina degli artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023, aggirando una decisione della stazione appaltante non impugnata e ormai definitiva. La pronuncia offre un'indicazione pratica di sicuro rilievo: chi intende contestare in giudizio le parti oscurate di un'offerta deve previamente impugnare il provvedimento di oscuramento, a nulla rilevando che sia riuscito ad acquisirle per altre vie. Sul merito dell'anomalia, la sentenza si pone in piena continuità con la giurisprudenza consolidata, ricordando che il giudizio di congruità è espressione di potere tecnico-discrezionale sindacabile solo per manifesta irragionevolezza e che la verifica deve essere globale e sintetica. In applicazione di tali principi vengono respinte tutte le censure ammissibili: il costo della reperibilità non deve essere indicato nei giustificativi quando il capitolato non impone un presidio permanente, potendo essere gestito con personale già impiegato nella commessa e trattato come costo indiretto assorbito nelle economie di scala aziendali (in continuità con Cons. Stato n. 4250/2025); la mancata computazione della maggiorazione per il lavoro festivo (poco oltre 300 euro annui) è stata ritenuta irrilevante, risultando comunque assorbita nel margine di utile stimato.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023) ha dettato all'art. 54 e all'Allegato II.2 una specifica disciplina per l'ipotesi in cui, nelle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo, due offerte conseguano lo stesso punteggio e si collochino ex aequo al primo posto della graduatoria di gara, prevedendo che, in tali circostanze, la Stazione Appaltante debba procedere ad un sorteggio. Alla luce di tali nuove disposizioni, non residua alcuno spazio applicativo dell’art. 77 r.d. 827/1924, ai sensi del quale, nelle medesime ipotesi, il Seggio di gara deve promuovere un ulteriore confronto competitivo per le vie brevi e, solo in caso di esito negativo, può disporre lo svolgimento del sorteggio. A tale considerazione non può essere opposta la erronea tesi secondo cui l'art. 77 r.d. 827/1924 prevarrebbe sull'Allegato II.2 stante la natura regolamentare di quest'ultimo, essendo tale natura stata espressamente esclusa dalla giurisprudenza che ha conferito medesimo valore di fonte primaria sia alle disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici, sia agli Allegati al Codice.

Il TAR Liguria accoglie il ricorso proposto da un operatore escluso da una gara per la fornitura di protesi cardiologiche, annullando la rivalutazione operata dalla commissione in autotutela. L’autotutela riguardava la contestazione del punteggio per le pubblicazioni scientifiche di un diverso operatore, sul rilievo che due dei tre lavori valorizzati riguardassero una patologia cardiaca diversa da quella oggetto di gara. La stazione appaltante recepisce le censure in autotutela, ridetermina i punteggi applicando il criterio oggettivo della sommatoria degli impact factor (IF), ma azzera il punteggio della ricorrente stessa per omessa indicazione dei valori di IF nell'elenco bibliografico allegato all'offerta. Il punto centrale e di maggiore interesse riguarda se tale omissione costituisca una carenza sostanziale dell'offerta - insanabile - oppure una mera lacuna formale rimediabile tramite soccorso istruttorio. Il Collegio opta per la seconda soluzione e, in continuità con la giurisprudenza consolidata (ex multis Cons. Stato n. 6875/2024; n. 1425/2025), ribadisce che il soccorso istruttorio relativo all'offerta tecnica è ammesso quando mira a chiarire o specificare elementi già presenti nell'offerta, senza costituire una nuova proposta.

L’esclusione dalla gara di un’offerta giudicata inidonea sotto il profilo tecnico non contrasta con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, considerato che tale principio riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara privi di base normativa espressa e non l’accertata mancanza dei requisiti tecnici dell’offerta ritenuti necessari che possono essere richiesti direttamente dalla stazione appaltante in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto ai sensi dell'art. 10 co. 3 d.lgs. 36/2023. Da ciò derivano due corollari:

• le caratteristiche indefettibili delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara (i requisiti minimi) costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, con conseguente onere dell’operatore di impugnativa immediata della medesima lex specialis.
• le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale. Tali difformità non risultano sanabili nè tramite ricorso al soccorso integrativo ex art. 101 co. 1, applicabile esclusivamente alla domanda o ai documenti di partecipazione alla gara, nè mediante quello correttivo ex art. 101 co. 4 perché tale ipotesi sanante si applica unicamente agli errori materiali stricto sensu che siano facilmente emendabili sulla base degli elementi reperibili nell’offerta e senza un apporto elaborativo o ricostruttivo da parte della stazione appaltante.

La produzione degli effetti tipici previsti dall'art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 non può che coincidere con la pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, la quale è – e non può che essere – espressione della decisione della stazione appaltante di accogliere le istanze di oscuramento avanzate dai concorrenti ex art. 35, comma 4, del d.lgs. 36/2023.

L'affermata insufficienza della motivazione offerta dall'amministrazione per giustificare tale decisione rileva – al più – quale vizio motivazionale, ma non esclude che l'oscuramento delle offerte sia frutto di una volontà provvedimentale già formatasi, produttiva di effetti lesivi suoi propri.

L'interesse ostensivo (che legittima l'impugnazione delle decisioni di oscuramento delle offerte tecniche ex art. 35, comma 4, e 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023) sorge in dipendenza della pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, giacché risponde all'esigenza del concorrente non aggiudicatario di verificare se l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice o la valutazione di congruità dell'offerta siano conformi alla lex specialis e/o attendibili sul piano tecnico nonché di dimostrare la superiorità della propria offerta commerciale, ai fini di una eventuale impugnatoria giudiziale dell'atto di aggiudicazione. Se, dunque, è vero che la proposizione del ricorso ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 può determinare uno slittamento de termine impugnatorio (secondo la regola generale, allorquando le censure siano fondate su elementi conoscitivi acquisiti solo all'esito dell'annullamento delle decisioni di oscuramento), non è vero l'inverso: l'insorgenza di un interesse impugnatorio (nel caso di specie, derivante dalla lettura delle schede di valutazione delle offerte tecniche e delle giustificazioni di anomalia) non comporta uno slittamento del termine per l'impugnazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte ex art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023.