L’art. 11, d.lgs. n. 36/2023 impone alla stazione appaltante di attivare, analogamente a quanto avviene nel procedimento di verifica dell’anomalia, uno specifico subprocedimento.

Occorre però considerare la diversità quanto agli oggetti dei due giudizi (in un caso, l’offerta e la sua complessiva attendibilità e, nell’altro, il confronto fra le voci e i parametri previsti dai due diversi contratti collettivi, indicati all’art. 4 dell’allegato I.01) i differenti parametri di valutazione - da un lato, regole tecniche connotate da margini di opinabilità e parametri di prevedibilità e, dall’altro, elementi oggettivi di raffronto delle retribuzioni globali annue e delle tutele normative previste dai due CCNL - e, dunque, dei minori margini di discrezionalità di cui la stazione appaltante dispone della valutazione di equivalenza (cfr. Tar Emilia Romagna, Bologna, 325/2025).

Alla luce di queste specificità, non può ritenersi che la stazione appaltante sia obbligata sempre e comunque ad attivare un contraddittorio con l’operatore economico quando non emerga una tale necessità.

La mancanza di equivalenza quanto alle tutele retributive assicurate dal CCNL Aninsei rispetto al CCNL cooperative sociali è sufficiente a sorreggere il provvedimento di esclusione.

L'avvalimento premiale assolve a una sua funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all'avvalimento partecipativo e ravvisabile nella possibilità per l'operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l'aggiudicazione. L'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ammette il ricorso all'avvalimento (anche premiale), prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall'art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, in chiave necessariamente restrittiva; ne segue che, al di fuori dell'ambito dei requisiti generali, corrispondenti alle cause di esclusione, è sempre ammesso l'avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale. Pertanto, l'indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento deve essere svolta sulla base delle regole generali sull'ermeneutica contrattuale, secondo i canoni enunciati dal Codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.), tenendo conto della particolare finalità premiale cui l'istituto in questione assolve e della natura dei requisiti messi a disposizione dell'impresa ausiliata.

L'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione, potendo essere sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l'impegno dell'ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza o, quanto meno, della determinabilità. I contratti di avvalimento possono dirsi sufficientemente determinati quando indicano in maniera sintetica, ma pur sempre adeguata allo scopo, gli elementi e le risorse aziendali messi a disposizione per consentire alla ditta ausiliata di fruire del requisito attributivo di punteggio. In ogni caso, l'oggetto di tali contratti è comunque determinabile ai sensi dell'art. 1346 c.c., poiché le parti hanno indicato chiaramente quale è il requisito oggetto di avvalimento per il miglioramento dell'offerta della ditta ausiliata, unitamente alle risorse messe a disposizione, potendosi ulteriormente specificare e ricostruire l'intervenuta convergenza delle volontà anche per relationem alla disciplina regolamentare relativa all'acquisizione delle certificazioni in questione (rating di legalità, certificazione della parità di genere. La previsione, nei contratti di avvalimento, di un corrispettivo pari allo 0,5% calcolato sul prezzo di aggiudicazione non incide sulla validità del contratto, essendo ormai pacificamente consentito anche l'avvalimento a titolo gratuito o simbolicamente oneroso, purché esista un interesse causale dell'ausiliaria.

Nell'ambito delle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, l’offerta condizionata si configura quando un operatore economico modifica unilateralmente le condizioni di gara, subordinando la propria obbligazione a presupposti diversi da quelli indicati dalla stazione appaltante.

In particolare, un’offerta è condizionata quando la sua efficacia o la sua esecuzione vengono subordinate al verificarsi di un evento futuro e incerto, ovvero a condizioni e riserve che ne alterano la struttura e la rendono non immediatamente vincolante per l’offerente o non comparabile con le altre. Nell'ambito di una gara che prevede l'obbligo di manutenzione full risk di almeno 12 mesi a partire dalla data del collaudo, non deve considerarsi condizionata un'offerta contenente una clausola che preveda al termine del periodo di garanzia la stipula di un contratto annuale di manutenzione, ai costi successivamente quotati. Ciò, in quanto tale clausola regola la fase di manutenzione post-garanzia, ossia un momento successivo al periodo di garanzia full risk, sostanziando una prestazione del tutto eventuale ed estranea all'oggetto dell'appalto.

Nell'ambito di una procedura di affidamento di valore superiore alla soglia europea, è illegittima per violazione delle disposizioni contenute nell'art. 110 d.lgs. 36/2023 la clausola della lex specialis che preveda un meccanismo espulsivo automatico per tutte le offerte che superino la soglia di anomalia, calcolata secondo il “Metodo A” di cui all’Allegato II.2 del D.Lgs. n. 36/2023. L'art. 110 impone infatti alle Stazioni Appaltanti di valutare la congruità delle offerte che appaiano anomale e, a tal fine, di richiedere per iscritto all’operatore economico le necessarie spiegazioni, attivando un contraddittorio procedimentale. L’esclusione automatica per le offerte anomale è invece un meccanismo eccezionale, che l’art. 54 del d.lgs. 36/2023 riserva, a determinate condizioni, esclusivamente agli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

E' legittima l'esclusione disposta a causa del mancato caricamento, nella busta economica, dell'offerta economica analitica richiesta dalla lex specialis di gara, atteso che il "Documento d'offerta" non può essere considerato fungibile rispetto al modello analitico di offerta economica analitica, costituendo tali documenti parte integrante dell'offerta economica secondo quanto previsto dall’architettura di gara. In particolare, il "Documento d'offerta" generato dalla piattaforma, pur recando l'importo complessivo dell'offerta, non poteva né doveva contenere il complesso delle informazioni economiche richieste dalla legge di gara, né poteva surrogare l'offerta economica analitica, essenziale per verificare la congruità economica dell'offerta stessa, l'assenza di prezzi anomali o in perdita su singoli prodotti e la corretta applicazione dei criteri di valutazione. Il mancato caricamento, nella busta economica, dei documenti richiesti a pena di esclusione non è sanabile né mediante l'istituto del soccorso istruttorio né mediante il coordinamento tra documenti collocati in diverse sezioni della piattaforma né, ancora, mediante la ricostruzione aliunde del contenuto dell’offerta. Del resto, imporre alla Stazione appaltante una siffatta attività ricostruttiva significherebbe: a) trasformare la verifica dell'offerta in un'operazione interpretativa ex post, incompatibile con i principi di certezza, immodificabilità, trasparenza e par condicio, tanto più in una procedura telematica nella quale la separazione delle buste e la corretta imputazione dei documenti alle rispettive sezioni costituiscono garanzie essenziali del procedimento; b) disattendere la funzione stessa delle procedure telematiche, che impongono che gli elementi essenziali dell'offerta risultino direttamente e immediatamente acquisiti negli spazi a ciò destinati, senza necessità di integrazioni ricostruttive o collegamenti tra documenti collocati in sezioni differenti della piattaforma. Il "Documento d'offerta" generato dalla piattaforma Sintel ha natura essenzialmente riepilogativa delle informazioni inserite nel sistema e non sostituisce gli atti di offerta in senso proprio. Il principio del risultato, pur assumendo primaria rilevanza sul piano ermeneutico, ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 36/2023, non può tradursi nel superamento delle regole della procedura cui la stazione appaltante si è auto-vincolata, né consentire la sostituzione di documenti mancanti o la ricostruzione postuma del contenuto dell'offerta economica, dal momento che il perseguimento del risultato deve avvenire nel rispetto dei concorrenti principi di legalità, parità di trattamento, trasparenza e concorrenza, che costituiscono parimenti parametri di legittimità dell'azione amministrativa.

La valutazione delle offerte tecniche rappresenta l'espressione di un'ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, qualora non risultino inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta. Per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.