Nelle procedure aventi ad oggetto la conclusione di un accordo quadro, la flessibilità propria di tale strumento opera nella fase esecutiva, consentendo alla stazione appaltante di modulare l’an e il quantum dei successivi affidamenti, ma non legittima la modifica, da parte dell’operatore economico, degli elementi quantitativi dell’offerta sui quali si è fondata la valutazione comparativa. È pertanto legittima l’esclusione del concorrente che, dopo avere indicato in gara una determinata capacità prestazionale, ne riduca significativamente la consistenza prima dell’aggiudicazione, qualora il dato quantitativo dichiarato incida sui punteggi tecnici, sull’organizzazione del servizio, sui costi della manodopera e della sicurezza e sull’importo complessivo dell’offerta. Una simile riduzione integra una modifica sostanziale dell’offerta tecnica ed economica, in violazione dei principi di immodificabilità dell’offerta, par condicio, trasparenza e concorrenza.
Nel procedimento di verifica dell’anomalia, la sostenibilità dell’offerta deve essere valutata nel suo complesso, alla luce della concreta organizzazione aziendale, delle condizioni di mercato e delle capacità commerciali dell’operatore economico. Possono pertanto essere considerate, tra le componenti positive dell’offerta, anche marginalità derivanti da rebates indiretti, ancorché non immediatamente riferibili alla specifica commessa o alla medesima filiera del prodotto offerto, purché la loro esistenza sia documentata sulla base di una prassi commerciale consolidata, la relativa stima sia ragionevole e prudenziale e l’impresa ne abbia legittimamente disposto la destinazione a copertura dell’offerta. La circostanza che lo sconto offerto sia superiore a quello ordinariamente riconosciuto dal produttore al rivenditore non determina, di per sé, l’anomalia dell’offerta, ove la complessiva marginalità aziendale ne assicuri la remuneratività e la corretta esecuzione.
L'art. 101, comma primo, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023, nel consentire di integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante, è chiaro nel prevedere, con riguardo alla mancata produzione della garanzia provvisoria, che la riscontrata carenza è sanabile solamente mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Dalla piana lettura dell'art. 101 comma 1, lett. a) si evince che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. In sostanza, condicio sine qua non per l'esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest'ultima sia stata costituita validamente prima di tale data. La sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è certamente ammessa anche dal nuovo Codice, ma assume rilievo il dato temporale, posto che è consentita la sanabilità di una cauzione provvisoria carente solo entro il termine di presentazione delle offerte. Ciò in quanto si deve rammentare che i principi ispiratori del soccorso istruttorio, come delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, devono essere individuati, da un lato, nella buona fede, che in generale informa i rapporti dell'amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis, senza che possa essere pregiudicata la par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l'omissione di modificare il contenuto tecnico-economico della propria offerta, né di sanare ex post le violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione.
Il Giudice può ripercorrere il ragionamento seguito dall'amministrazione al fine di verificare in modo puntuale la logicità e la coerenza dell'iter logico seguito dall'autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato; il caso all'esame del Collegio è, se possibile, paradigmatico di sostituzione del Giudice alle valutazioni che spettavano alla stazione appaltante, valutazioni che sono state effettuate, che presentano fisiologici margini di opinabilità e che non sono illogiche o viziate da errori di fatto.
Continuità aziendale e illecito professionale: obbligo di istruttoria sostanziale. La stazione appaltante, in presenza di indizi seri e non contestati di continuità aziendale tra l'aggiudicataria e un soggetto coinvolto in procedimenti penali per fatti inerenti all'oggetto dell'appalto, non può limitare la propria verifica al riscontro cartolare delle visure camerali. L'art. 95 d.lgs. 36/2023, che estende le verifiche di ordine generale all'amministratore di fatto, impone un'indagine sostanziale, comprensiva dell'acquisizione di informazioni presso le autorità inquirenti competenti e dell'instaurazione di un effettivo contraddittorio endoprocedimentale con il soggetto interessato. La mancanza di tale approfondimento integra eccesso di potere per difetto di istruttoria, determinante l'annullamento dell'aggiudicazione.
Indici di continuità aziendale rilevanti. Ai fini della verifica della continuità aziendale tra l'aggiudicataria e un soggetto terzo, rilevano, in via cumulativa e indiziaria: il vincolo di stretta parentela tra i rispettivi legali rappresentanti; l'impiego nell'aggiudicataria di soggetti appartenenti al medesimo nucleo familiare già operativo nel soggetto terzo; l'utilizzo della stessa struttura materiale in assenza di documentazione attestante il titolo di acquisizione del relativo possesso; lo svolgimento di attività rientranti nell'oggetto dell'appalto da parte di enti collegati ai medesimi nuclei familiari in virtù di accordi a titolo gratuito.
Illecito professionale e reati contro gli animali. Ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. h), n. 5, d.lgs. 36/2023, assumono rilevanza ai fini della valutazione dell'affidabilità professionale i reati previsti dal d.lgs. 231/2001, tra cui i delitti contro gli animali di cui all'art. 25-undevicies del medesimo decreto. Il sequestro giudiziario di strutture destinate alla gestione di canili disposto a causa delle condizioni di custodia degli animali costituisce pertanto un precedente professionalmente rilevante che la stazione appaltante è tenuta a considerare e valutare motivatamente, anche con riguardo alla società che si ponga in rapporto di continuità aziendale con il soggetto colpito dal provvedimento.
L'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale.
In situazioni in cui, per converso, manchi tale certezza e persista un margine di ambiguità riguardo alla portata effettiva delle clausole (escludenti) del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis. In tale contesto, il principio di equivalenza di matrice eurounitaria attribuisce la possibilità alla Stazione Appaltante di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ancorché difformi da quelle indicate nella lex specialis, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione.
In merito a tale principio, la giurisprudenza ha operato una distinzione tra le "specifiche tecniche", rispetto alle quali il principio di equivalenza sarebbe sempre applicabile, e i "requisiti minimi obbligatori", che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell'Amministrazione, e quindi hanno l'effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni. In relazione a questi ultimi, l’orientamento più recente ha ritenuto il principio di equivalenza estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, ma ciò ha fatto sulla scorta di un approccio "funzionale", ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emergeva che determinate caratteristiche tecniche erano richieste al fine di assicurare all'Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque poteva ammettersi la prova che queste ultime fossero soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste.