Il TAR Veneto accoglie il ricorso del secondo classificato in una gara per l'esecuzione dei lavori di adeguamento sismico e antincendio di una struttura ospedaliera, annullando l'aggiudicazione al primo classificato e accertando il diritto del ricorrente a conseguirla, in una vicenda decisa per un margine di soli 0,08 punti. Un profilo di interesse riguarda la disciplina della dichiarazione di equivalenza del CCNL, introdotta dal d.lgs. 209/2024 con il nuovo art. 11, comma 4, d.lgs. 36/2023 e relativo Allegato I.01. La mandante dell'aggiudicataria aveva dichiarato in gara l'applicazione del CCNL Metalmeccanici, in luogo del CCNL Edili indicato dalla stazione appaltante, senza tuttavia presentare la prescritta dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative. Il TAR afferma - in discontinuità rispetto all'orientamento formatosi nel vigore del testo originario dell'art. 11 (che riteneva sanabile l'omissione tramite soccorso istruttorio: ANAC, Bando tipo 1/2023; TAR Piemonte n. 1222/2024) - che la nuova disciplina impone la presentazione della dichiarazione già in sede di offerta, qualificandola come elemento strutturale e non meramente procedurale della proposta, in quanto incide sulla determinazione dei costi della manodopera e sul regime normativo del rapporto di lavoro (inquadramento, orario, ferie, tutele collettive). Ne consegue l'inammissibilità del soccorso istruttorio, riservato a chiarimenti formali e non a integrazioni sostanziali dell'offerta. Inoltre, il TAR – dopo aver ricordato la distinzione tra migliorie (ammissibili, se non alterano le caratteristiche progettuali già fissate) e varianti (vietate se non espressamente consentite, in quanto incidenti su tipologia, struttura e funzione del progetto) – ha affermato che l'intervento proposto, riguardando un edificio mai contemplato nel progetto definitivo, costituiva variante inammissibile, illegittimamente valutata in sede di attribuzione del punteggio tecnico. Un secondo aspetto ha riguardato le misure di self-cleaning adottate dall'aggiudicataria a fronte di una richiesta di rinvio a giudizio per turbata libertà degli incanti, per le quali il TAR ha accertato il difetto di istruttoria e motivazione sul rilievo che le misure organizzative erano state adottate nel 2022, anteriormente ai fatti oggetto di indagine (2023), sicché l'amministrazione avrebbe dovuto motivare specificamente la loro effettiva pertinenza rispetto alla vicenda contestata, anziché limitarsi a un richiamo generico, mancando il necessario nesso funzionale tra illecito e ravvedimento.
Nel caso in cui le disposizioni di gara prevedano in capo all'operatore economico - privo della qualificazione obbligatoria per le categorie scorporabili individuate nella lex specialis - l’obbligo di subappaltare il 100% del relativo importo (c.d. subappalto qualificante necessario integrale), è ammissibile l'offerta di un'impresa che abbia dichiarato nel DGUE di voler ricorrere al subappalto per una percentuale inferiore al 100% dell'intero importo contrattuale, qualora tale percentuale ricomprenda l'intero valore delle lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili.
In una procedura riservata alle cooperative sociali di tipo B, la scelta della stazione appaltante di non ammettere la ribassabilità dei costi della manodopera può valere come strumento discrezionale utile in concreto per tutelare il lavoro.
In presenza di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza euro-unitaria non aventi un interesse transfrontaliero certo e da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti possono stabilire una disciplina di gara che non preveda (e anzi espressamente escluda) l'applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, a ciò non ostando il disposto di cui all'art. 54 del Codice dei contratti pubblici.
In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'operatore economico non può modificare in aumento i costi della manodopera indicati in offerta, pena la violazione del disposto di cui all'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023. Ne è possibile affermare che si tratterebbe di meri errori di calcolo, atteso che tra le modifiche apportate figura l'inserimento di una nuova voce di costo.
L’affidatario in-house ha la facoltà di affidare lo svolgimento di parte delle proprie prestazioni a terzi selezionati tramite gara, non essendo obbligato all'esecuzione della prestazione interamente in proprio.
Al riguardo, l'art. 16 co. 7 del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. 175/2016) prevede espressamente che le società in-house sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, ciò in quanto le stesse sono configurabili in termini sostanziali come organi dell'amministrazione controllante. Nè un divieto può essere in alcun modo desunto dalle disposizioni in materia di subappalto, la cui inapplicabilità discende dalla mancanza a monte dell'affidamento di un appalto in favore della società in-house. La società in-house non è infatti legata all’Amministrazione da un contratto di appalto, ma è una società-organo (come chiarito dalla sentenza Teckal), degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.