• Il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non ha una finalità sanzionatoria, né una connotazione necessariamente collettiva, ma ha semplicemente la funzione di accertare l'assenza di anomalie dell'offerta dell'impresa che, allo stato della procedura di gara, possa ottenere l'aggiudicazione.
• La circostanza che il procedimento di verifica dell'anomalia, avviato nei confronti di tutti gli operatori, sia stato concluso nei confronti solo della prima graduata, la cui offerta non è risultata anomala, non configura un'illegittima indagine "a campione", né una violazione della par condicio, costituendo piuttosto la fisiologica applicazione del dettato dell'art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, che richiama appunto la "migliore offerta". Non sussiste, infatti, alcuna disparità di trattamento, atteso che, una volta accertata la congruità dell'offerta oggettivamente più vantaggiosa, l'arresto dell'istruttoria in merito alla verifica dell'anomalia dell'offerta degli altri operatori non è frutto di una scelta arbitraria, ma della doverosa applicazione dei principi di economicità e di non aggravio del procedimento, che rendevano in concreto del tutto ultronea (e anzi, in contrasto con l'efficienza dell'azione amministrativa) una estensione del vaglio sulle giustificazioni dei concorrenti collocati in posizione deteriore.
• Qualora la stazione appaltante valuti positivamente le giustificazioni è sufficiente una motivazione globale e sintetica e, pertanto, non occorre un'articolata motivazione che replichi le singole voci di costo, bastando una motivazione succinta ed essenziale, anche espressa per relationem rispetto alle argomentazioni dell'operatore economico.

L'ostensione può essere negata solo laddove venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un'informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento. Laddove tale limite non emerga, anche a fronte della genericità delle motivazioni addotte per l'oscuramento, l'asserita segretezza dei dati tecnici e commerciali non può costituire valido motivo per la mancata ostensione in chiaro della relazione tecnica dell'aggiudicataria, necessaria ai fini difensivi della ricorrente.

La verifica (effettiva e concreta) in merito all'equivalenza delle tutele è un'attività doverosa per la stazione appaltante ed è soggetta all'obbligo di motivazione espressa in ordine all'equivalenza dei differenti CCNL. Solo all'esito di tale verifica e sempre che la stessa si concluda con esito positivo, l'aggiudicazione può dirsi legittimamente disposta.

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'operatore economico non può modificare in aumento i costi della manodopera indicati in offerta, pena la violazione del disposto di cui all'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023. Ne è possibile affermare che si tratterebbe di meri errori di calcolo, atteso che tra le modifiche apportate figura l'inserimento di una nuova voce di costo.

L’utilizzo di risorse digitali, piattaforme telematiche e algoritmi nell'attività amministrativa e nelle procedure di appalto, quali strumenti di efficienza e celerità deve essere rapportato al necessario e rigoroso rispetto di garanzie fondamentali che costituiscono limiti invalicabili all’automazione dell’attività amministrativa, rispetto alle quali la stessa automazione deve conformarsi, non potendo certo avvenire il contrario. Tra questi limiti devono annoverarsi : i) la trasparenza algoritmica, ossia la piena conoscibilità e comprensibilità del processo automatizzato; ii) il (necessario) contributo umano, ovvero la non esclusività della decisione algoritmica (human in the loop o riserva di umanità); iii) la necessaria imputabilità della decisione e delle discendenti responsabilità all'organo amministrativo titolare del potere; iv) la non discriminazione, nel senso di divieto di effetti discriminatori e di minimizzazione del rischio di errori derivanti dallo svolgimento di attività amministrativa automatizzata; v) la sindacabilità giurisdizionale, ossia la piena verificabilità della correttezza del procedimento amministrativo automatizzato; vi) la tutela dei diritti fondamentali: rispetto della protezione dei dati personali, del diritto di difesa oltre che ad una buona amministrazione. Con la conseguenza che l'utilizzo di un software da parte della Stazione Appaltante per il calcolo automatizzato dei punteggi dell'offerta tecnica non esime la stazione appaltante dall'obbligo di garantire la trasparenza e la verificabilità dei passaggi matematici compiuti, dovendosi annullare l'aggiudicazione disposta qualora i calcoli compiuti dal software portino a risultati errati.

Le c.d. "clausole di territorialità", ossia le clausole della lex specialis che prescrivono requisiti di partecipazione alla gara correlati ad elementi di localizzazione territoriale o che ad essi attribuiscono un maggior punteggio in sede di valutazione delle offerte, sono illegittime soltanto ove contengano un requisito di partecipazione. Al contrario, ove prevedano un requisito di esecuzione del contratto o rilevino come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità di tali clausole con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso.

In tale prospettiva, rilievo determinante assume la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara. Nell'ambito di una gara per l'affidamento dei servizi di asilo nido è legittima una clausola la clausola territoriale che a) si limita ad attribuire un punteggio aggiuntivo, senza impedire la partecipazione alla gara degli operatori non radicati nel territorio b) premia un vantaggio qualitativo concreto degli offerenti ai fini dell’esecuzione del contratto, ossia la conoscenza del contesto locale, delle reti di servizi sociali e sanitari, dei protocolli operativi e dei referenti istituzionali c) attribuisce un punteggio limitato e non sproporzionato rispetto al punteggio complessivo di gara.