Nel giudizio in materia di accesso agli atti di una procedura di gara, l’integrale ostensione della documentazione richiesta, intervenuta nel corso del processo, determina la sopravvenuta carenza di interesse e l’improcedibilità del ricorso, qualora il ricorrente dichiari di avere conseguito piena soddisfazione della propria pretesa ostensiva. In tale ipotesi, le spese possono essere poste, secondo il criterio della soccombenza virtuale, a carico della stazione appaltante la cui condotta abbia reso necessaria la proposizione del giudizio, pur potendo il giudice disporne la compensazione parziale.
Continuità aziendale e illecito professionale: obbligo di istruttoria sostanziale. La stazione appaltante, in presenza di indizi seri e non contestati di continuità aziendale tra l'aggiudicataria e un soggetto coinvolto in procedimenti penali per fatti inerenti all'oggetto dell'appalto, non può limitare la propria verifica al riscontro cartolare delle visure camerali. L'art. 95 d.lgs. 36/2023, che estende le verifiche di ordine generale all'amministratore di fatto, impone un'indagine sostanziale, comprensiva dell'acquisizione di informazioni presso le autorità inquirenti competenti e dell'instaurazione di un effettivo contraddittorio endoprocedimentale con il soggetto interessato. La mancanza di tale approfondimento integra eccesso di potere per difetto di istruttoria, determinante l'annullamento dell'aggiudicazione.
Indici di continuità aziendale rilevanti. Ai fini della verifica della continuità aziendale tra l'aggiudicataria e un soggetto terzo, rilevano, in via cumulativa e indiziaria: il vincolo di stretta parentela tra i rispettivi legali rappresentanti; l'impiego nell'aggiudicataria di soggetti appartenenti al medesimo nucleo familiare già operativo nel soggetto terzo; l'utilizzo della stessa struttura materiale in assenza di documentazione attestante il titolo di acquisizione del relativo possesso; lo svolgimento di attività rientranti nell'oggetto dell'appalto da parte di enti collegati ai medesimi nuclei familiari in virtù di accordi a titolo gratuito.
Illecito professionale e reati contro gli animali. Ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. h), n. 5, d.lgs. 36/2023, assumono rilevanza ai fini della valutazione dell'affidabilità professionale i reati previsti dal d.lgs. 231/2001, tra cui i delitti contro gli animali di cui all'art. 25-undevicies del medesimo decreto. Il sequestro giudiziario di strutture destinate alla gestione di canili disposto a causa delle condizioni di custodia degli animali costituisce pertanto un precedente professionalmente rilevante che la stazione appaltante è tenuta a considerare e valutare motivatamente, anche con riguardo alla società che si ponga in rapporto di continuità aziendale con il soggetto colpito dal provvedimento.
L’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni ritenute necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3); ricevute le spiegazioni richieste, la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti (comma 5).
Per la verifica di anomalia dell’offerta la legge prevede quindi una “struttura monofasica" del procedimento, senza introdurre alcun obbligo per la Stazione Appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi.
In tale contesto, l’attuale art. 110, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 impone l’esclusione dell’offerta anomala se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto delle spiegazioni rese dall'operatore economico, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in relazione ai parametri dettati dallo stesso art. 110 comma 5. Sul concorrente incombe l’onere di specificare puntualmente la sostenibilità dei costi che gli farebbero carico, da assolversi con particolare specificazione nel caso in cui lo stesso dichiari che non sopporterebbe in pratica alcun costo. Ciò a maggior ragione nella particolare ipotesi in cui sia previsto un compenso scomposto in una parte fissa immutabile e una variabile, al fine di evitare che i costi propri della parte variabile vengano di fatto fronteggiati attingendo alla parte, invece, invariabile dei compensi, con conseguente violazione del principio di legge che ne impedisce la riduzione. Il concorrente che proponga tali ribassi deve fornire una puntuale e persuasiva analisi, non potendo far fronte ai costi proprio attingendo alla quota parte del corrispettivo non ribassabile. Pertanto, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non è sufficiente per l’operatore economico “spiegare” in via meramente assertiva le ragioni relative alla riduzione dei costi rispetto alle previsioni della lex specialis, ma deve fornire giustificazioni specifiche, credibili e soprattutto documentate, idonee a consentire una verifica sulle ragioni poste a fondamento della sostenibilità dell’offerta. In particolare, in capo all’impresa sussiste un adeguato onere di dimostrazione e di prova, residuando l’esigenza che le giustificazioni siano corredate da elementi probatori sufficientemente puntuali (listini, preventivi, contratti, simulazioni contabili, dati storici aziendali) e che non si risolvano in semplici affermazioni. In buona sostanza, sussiste l’onere di “spiegare provando” e le giustificazioni devono, quindi, essere, assistite da una base documentale seria e verificabile, sulla quale la stazione appaltante è chiamata ad esprimere il proprio giudizio tecnico sull’affidabilità complessiva dell’offerta.
Le migliorie si differenziano dalle varianti in quanto le prime consistono in accorgimenti tecnici, soluzioni innovative o dotazioni che, pur non alterando i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, le arricchiscono incrementandone il valore qualitativo; le seconde, viceversa, si traducono in modifiche strutturali, tipologiche o funzionali dell’opera base, inammissibili se non preventivamente autorizzate dalla lex specialis realizzando un’opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante. In tema di procedure a evidenza pubblica vige il principio dell’onere motivazionale “attenuato” per i provvedimenti di ammissione, rispetto invece al maggior onere motivazionale richiesto per gli atti di esclusione. Come corollario dei principi di favor partecipationis e di tassatività dei motivi di esclusione, difatti, la Stazione appaltante è tenuta a motivare in modo analitico le ragioni di una eventuale esclusione; viceversa, laddove le pregresse vicende professionali siano ritenute dall’Amministrazione inidonee ad inficiare l’affidabilità dell’operatore, non occorre una esternazione altrettanto diffusa.
Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.
Ai sensi dell'art. 120, comma 2, c.p.a., il termine di 30 giorni per l'impugnazione di un provvedimento di aggiudicazione decorre dal momento in cui gli atti di gara sono resi disponibili ai concorrenti, in conformità all'art. 36, commi 1 e 2, del Codice dei contratti pubblici. La mancata contestuale messa a disposizione della documentazione impone l'inizio del decorso del termine dal momento effettivo in cui tale accesso è assicurato. Infatti l'art. 36 del Codice dei contratti pubblici obbliga la stazione appaltante a rendere disponibili, a tutti i candidati e offerenti, non definitivamente esclusi, l'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, unitamente ai verbali di gara, agli atti, ai dati e alle informazioni presupposte all'aggiudicazione, mediante la piattaforma di approvvigionamento digitale utilizzata. Nel caso di specie, la stazione appaltante non aveva reso tempestivamente disponibile all'attuale ricorrente tutta la documentazione di gara, avendo provveduto in tal senso soltanto in esito all'istanza di accesso, pubblicando tutta la documentazione di gara, con specifico rifermento a quella comprovante il possesso dei requisiti tecnici, il 13 gennaio 2026. Soltanto da tale data ha iniziato a decorrere il termine di 30 giorni per l'impugnazione degli atti di gara, per cui il ricorso, notificato il 9 febbraio 2026, deve essere ritenuto tempestivo, essendo stato proposto prima della scadenza del 12 febbraio 2026.
L'art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina in via transitoria i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico‑professionale, non contiene alcuna prescrizione secondo cui i servizi svolti nel triennio (o nel diverso periodo) di riferimento debbano risultare, a pena di mancanza del requisito, espressamente attestati come eseguiti "con buon esito" o "a regola d'arte". Quando la lex specialis richiede, ai fini della comprova, certificati riportanti oggetto, importo e periodo di esecuzione (ovvero contratti e fatture quietanzate), non si può introdurre surrettiziamente, in via interpretativa, un ulteriore requisito non previsto né dalla norma né dalla legge di gara, né si può trasformare l'assenza di una formula attestante la "regolare esecuzione" in una causa automatica di esclusione. Eventuali inadempimenti o penali rilevano, invece, nella distinta sfera dell'illecito professionale ex artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, quale causa di esclusione non automatica, da valutare in contraddittorio con l'operatore.