In materia di accesso agli atti, i cd. "giustificativi" forniti dagli operatori economici alla Stazione Appaltante sono espressamente richiamati dal comma 3 dell’art. 36 d.lgs. 36/2023 e rientrano pacificamente nella categoria degli “atti, dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione”, esplicitamente menzionata ai fini della disclosure imposta dall’art. 36, comma 1. Tale ultima disposizione fa infatti riferimento alle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)”, e, quindi, anche agli oscuramenti richiesti per le “informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”. Ne discende che i giustificativi seguono lo stesso identico regime ostensivo delle offerte tecniche ed economiche, anche ai fini dell’impugnazione, con il rito super-accelerato previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. cit., delle decisioni della S.A. sulle istanze di oscuramento. Pertanto, il diritto di accesso dei controinteressati ai "giustificativi" resi dagli altri operatori economici non può essere impedito adducendo solo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale delle informazioni contenute nelle giustificazioni. La segretezza delle informazioni relative agli atti di gara di cui si richiede l'ostensione deve consistere infatti in un aspetto oggettivo, non essendo sufficiente per l'operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell'azienda, dovendo provare che l'informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio concorrente.

In particolare, l'operatore economico deve essere in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l'indicazione dell'oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza / conoscenza / esperienza / procedura, sviluppata ed usata nell'esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento.

Il TAR Campania, sezione di Salerno, respinge il ricorso proposto dal secondo classificato in una gara per l'affidamento di concessioni balneari. Il punto centrale riguarda l'interpretazione del vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis, secondo cui ciascun concorrente poteva presentare offerta per un solo lotto, con la previsione che, in caso di violazione, l'ente avrebbe considerato solo la prima offerta presentata.

La ricorrente sosteneva che le due aggiudicatarie dei lotti contestati fossero riconducibili a un unico centro decisionale (stessa persona fisica socia al 100% di una società e moglie dell'amministratore dell'altra, con contratto di affitto d'azienda tra le due), e che tale situazione avrebbe dovuto comportare l'esclusione di entrambe per dichiarazione non veritiera nel DGUE. Il Collegio, richiamando un consolidato orientamento (Cons. Stato n. 2176/2024, n. 5900/2023), ha anzitutto affermato che la causa di esclusione per offerte riferibili ad un unico centro decisionale opera solo all'interno del medesimo lotto (da intendersi come singola ed autonoma procedura), escludendo che in un simile contesto le regole sul vincolo di aggiudicazione tra lotti diversi potessero dar luogo a falsità dichiarativa. Rilevato quanto sopra, il TAR ha comunque riconosciuto la sostanziale riconducibilità delle due offerte ad un unico centro decisionale, configurabile a prescindere dalla formale autonomia soggettiva delle società coinvolte, traendone però una conseguenza diversa dall'esclusione. In particolare, i Giudici hanno applicato, in un’ottica sostanzialistica, il vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis, in forza del quale, in presenza di offerte plurime riferibili al medesimo centro decisionale, andava considerata valida solo la prima offerta cronologicamente presentata.

Atteso che la prima offerta in ordine temporale era proprio quella relativa al lotto 14 - oggetto del ricorso - il Comune ha correttamente attribuito l'aggiudicazione sulla base di tale offerta, confermandone la legittimità. L'aspetto di maggiore interesse applicativo sta in questa lettura sostanziale del vincolo di aggiudicazione, che va riferito all'unico centro decisionale effettivo a prescindere dalla formale autonomia soggettiva delle società coinvolte, pena l'elusione, tramite lo schermo societario, della finalità pro-concorrenziali delle regole di gara.

L'art. 95, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 prevede l'esclusione dell'operatore economico solo qualora la Stazione appaltante accerti “sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”. Tale norma, escludendo ogni automatismo espulsivo, delinea un iter istruttorio progressivo e graduato, consistente in: a) una verifica preliminare del controllo sostanziale tra società commerciali, ex art. 2359 c.c.; b) una verifica dell'esistenza di una relazione di fatto tra imprese concorrenti, idonea in astratto a favorire un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) in via subordinata e residuale, un esame del contenuto delle offerte. Sotto quest'ultimo profilo, la mera similitudine di parte delle offerte tecniche presentate non costituisce prova sufficiente del collegamento sostanziale idoneo a configurare l'unicità del centro decisionale, posto che la prova deve fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture alternative o dubbie. Non costituiscono a tal fine indizi univoci eventuali elementi di concordanza grafica o di refusi in offerte diverse, essendo consuetudine di tecnici incaricati dagli operatori economici che concorrono in gare pubbliche, quella di usare il “copia e incolla” di altre offerte, pratica che rende possibile che tra diverse offerte vi sia analogia, il che non basta tuttavia a provare l’unicità del centro decisionale. Allo stesso modo, l'utilizzo del medesimo consulente-redattore da parte di più concorrenti non è sufficiente a provare l'unicità del centro decisionale, qualora le offerte economiche presentino ribassi differenti e le strutture societarie mantengano netta distinzione organizzativa e finanziaria.

Il TAR Campania accoglie il ricorso di una società di ingegneria esclusa da una procedura per l'affidamento di servizi tecnici annullando il provvedimento di esclusione per difetto di motivazione. La vicenda riguarda l'applicazione dell'art. 41, comma 15-bis, d.lgs. 36/2023, che ha codificato nel settore dei contratti pubblici la disciplina dell'equo compenso prevedendo, in particolare, che per i servizi di ingegneria e architettura, il 65% del corrispettivo costituisce prezzo fisso non ribassabile, mentre solo il restante 35% può essere oggetto di ribasso.

La ricorrente aveva offerto un ribasso dell'85% sulla quota ribassabile (relativa ai costi delle indagini propedeutiche), giustificandolo con l'esecuzione diretta di gran parte delle prove da parte dei propri soci, dotati di attrezzature proprie, con conseguente azzeramento dei costi di manodopera e di utilizzo della strumentazione per tali specifiche indagini. La stazione appaltante ha invece escluso l'offerta ritenendo che tale azzeramento fosse di fatto sostenuto erodendo la quota di equo compenso, non ribassabile per legge. L'aspetto di interesse applicativo riguarda il principio confermato dal TAR secondo il quale l'azzeramento integrale della parte ribassabile fa presumere ex se l'elusione del vincolo sull'equo compenso mentre, in ogni altra ipotesi di ribasso (anche elevato), l'amministrazione resta obbligata a svolgere una verifica concreta e puntuale, componente per componente. L'esclusione è stata quindi annullata per difetto di motivazione, con conseguente obbligo per l'amministrazione di rideterminarsi sulla congruità dell'offerta.

Alle amministrazioni è garantita un'ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti di partecipazione alla gara, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale all'interesse pubblico perseguito. In ogni caso, i concorrenti hanno la facoltà di partecipare alla gara in forma aggregata al fine di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis e, comunque, a comprova della possibilità di partecipazione alla gara, occorre considerare l'avvenuta presentazione di un'offerta per l'aggiudicazione della concessione in esame.

Incombe sul concorrente, la cui offerta risulti di sospetta anomalia, l'onere di specificare adeguatamente la sostenibilità dei costi che gli farebbero carico. Tale onere va assolto con particolare e puntuale specificazione allorquando l'operatore economico dichiari di non sopportare affatto alcun costo, essendo evidente come, in tal caso, si pone l'esigenza di fornire alla stazione appaltante giustificazioni adeguate, che consentano la puntuale verifica dell'ammissibilità di un'offerta proposta "a costo zero". Per l'ipotesi in cui sia previsto un compenso (come per i cd. S.I.A.) scomposto in una parte fissa immutabile e in una parte variabile, costituisce d'altra parte una preoccupazione più che giustificata quella di evitare che i costi propri della parte variabile vengano di fatto sopportati attingendo alla parte invariabile dei compensi, con conseguente violazione del principio di legge che ne impedisce la riduzione. Pertanto, a fronte di ribassi di tal fatta, il concorrente che li proponga non è certo esonerato dal fornire una puntuale e persuasiva analisi, restando altrimenti fondatamente dubitabile che lo stesso faccia fronte ai costi proprio attingendo alla quota parte del corrispettivo non ribassabile. La giurisprudenza ha posto difatti l'accento, in proposito, proprio sull'esigenza di giustificazioni che valgano a superare il suddetto profilo critico, in presenza, cioè, di ribassi estremi che richiedono una giustificazione analitica e puntuale, che dimostri la sostenibilità dell'offerta senza intaccare l'equo compenso.