Nell’ambito di una procedura multi-lotto per la fornitura di un principio attivo farmaceutico alle aziende sanitarie del territorio, ammettendo tra i prodotti offribili, accanto ai farmaci con AIC italiana ed estera, anche i preparati magistrali. Il contesto è quello della sopravvenuta revoca delle registrazioni che consentivano la commercializzazione del principio attivo come presidio medico-chirurgico e della accertata scarsità del prodotto sul mercato italiano. L'unico operatore titolare di AIC italiana per il medesimo principio attivo impugna la lex specialis e i successivi provvedimenti di aggiudicazione, contestando la violazione del Codice dei Medicinali (d.lgs. 219/2006), l'impossibilità di comparare prodotti eterogenei con il criterio del minor prezzo e la non conformità dei preparati magistrali alle Linee guida nazionali e internazionali.
Il TAR rigetta il ricorso ribadendo l'ampia discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dell'oggetto dell'appalto, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, e ritiene legittima la scelta di includere i preparati magistrali in un contesto di accertata scarsità di mercato, per un arco temporale limitato a dodici mesi. L'inclusione è compatibile con il d.lgs. 219/2006 e con la sentenza CGUE del 19 marzo 2026 (causa C-589/24), che ha chiarito le condizioni cumulative per l'esenzione dalla Direttiva 2001/83/CE.
I giudici, incidentalmente, affermano altresì che le eventuali difformità nell'esecuzione non attengono alla fase di gara ma alla verifica di conformità demandata alla fase esecutiva e che il soccorso istruttorio è legittimamente utilizzabile per sanare carenze formali nella produzione del documento, trattandosi di profilo attinente alla dimostrazione del possesso dei requisiti e non all'offerta in senso stretto.
L'indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento deve essere svolta sulla base delle regole generali sull'ermeneutica contrattuale, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c. c.), tenendo conto della particolare finalità premiale cui l'istituto in questione assolve e della natura dei requisiti messi a disposizione dell'impresa ausiliata. Ne consegue che il vaglio di specificità dei requisiti del contratto è volto a evitare "forme abusive di avvalimento puramente cartolare in grado di alterare più che di promuovere il gioco della concorrenza", senza irrigidirsi in formalismi eccessivi che finirebbero specularmente per ledere il gioco concorrenziale tra gli operatori economici o nella pretesa di un livello di dettaglio non più richiesto dal nuovo testo dell'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023.
Se scopo della separata indicazione dei costi della manodopera è quello di consentire alla stazione appaltante di avere immediata evidenza di quanto l'operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo, risulta alquanto illogico ritenere che l'operatore debba strutturare la propria offerta economica al ribasso su un determinato quantitativo (quello in relazione al quale la stazione appaltante ha stimato l'importo posto a base di gara) e che, nondimeno, debba indicare i costi della manodopera su un quantitativo diverso (quello previsto dalla stazione appaltante maggiorato di quello acquisibile in virtù del ribasso).
Laddove si aderisse a tale lettura, l'onere di immediata evidenza del costo della manodopera a cui è funzionale l'onere di separata indicazione finirebbe per essere irrimediabilmente frustrata, perché ci si troverebbe sistematicamente dinanzi a due importi (quello offerto e quello separatamente indicato per quest'ultimo) calcolati su quantitativi diversi e, dunque, non immediatamente confrontabili (se non all'esito di opinabili opere di riparametrazione).
La grave violazione tributaria non definitivamente accertata non determina un automatismo espulsivo, ma impone alla stazione appaltante una valutazione concreta e motivata dell’affidabilità dell’operatore economico. La prognosi negativa può risultare implicitamente, purché in modo univoco, dal complessivo iter istruttorio e motivazionale; le omissioni informative del concorrente, pur non costituendo autonomamente causa di esclusione, possono concorrere al giudizio di inaffidabilità e alla compromissione del rapporto fiduciario
Qualora la stazione appaltante non ritenga che la pregressa vicenda professionale abbia inficiato la moralità professionale dell'operatore economico, essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa. Di contro, è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l'affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale. In altri termini, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni se su di esse non vi è, in gara, contestazione. Tale regola è destinata a subire un'eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale per cui la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l'impresa come affidabile.
In materia di equivalenza tra CCNL, l’Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023 all'art. 4 definisce i criteri per la valutazione di equivalenza tra i due contratti, ponendo al co. 4 una presunzione di equivalenza quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua del CCNL indicato dall’operatore economico risulta almeno pari a quello del CCNL indicato dalla stazione appaltante e gli scostamenti rispetto ai parametri per la valutazione delle tutele normative sono marginali. L’ANAC, con la Delibera n. 437 dell’11.11.2025 ha affermato che nel caso in cui l’operatore economico indichi, in sede di offerta, di applicare un diverso CCNL è tenuto a fornire una dichiarazione precisa, univoca e circostanziata volta a garantire al personale impiegato nell’appalto una tutela equipollente a quella prevista nel CCNL indicato dalla stazione appaltante. L'equivalenza che può essere soddisfatta in due modi: i) dimostrando che il diverso CCNL indicato dall’o.e. garantisce le stesse tutele normative ed economiche rispetto a quello indicato dalla SA; ii) a fronte della disomogeneità delle tutele tra i due CCNL, impegnandosi in sede di offerta a garantire un trattamento integrativo in favore dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto, al fine di scongiurare un ribasso delle tutele loro erogate. La Circolare n. 2 del 28.7.2020 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro prevede inoltre che ai fini del raffronto occorre considerare che a parità di livelli retributivi, le mansioni potrebbero essere distribuite in maniera diversa. Infine, l’equivalenza, tanto economica quanto normativa, tra i CCNL deve essere verificata in termini di “coerenza” tra il contratto collettivo applicato e l’oggetto dell’appalto e tale verifica deve essere svolta secondo una valutazione complessiva, giuridica ed economica, finalizzata ad accertare che: (i) il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante; (ii) vi sia corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto.
Negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, rientrando pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti. Nel caso in cui non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione, i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l'intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, non potendo pertanto disporsi l'esclusione della concorrente .