La distinzione tra il subappalto e i contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.
Mentre il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario, nell'altro caso, la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale.
Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie”.
Ove la prestazione oggetto dell'appalto sia destinata ad essere eseguita da un'impresa terza unica titolare del requisito di qualificazione richiesto, mentre l'aggiudicataria ne è priva, il ricorso al contratto continuativo di cui all'art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. 36/2023 si traduce in un indebito aggiramento della disciplina dei requisiti di partecipazione, oltreché, nel caso di specie, del divieto di subappalto imposto dalla Stazione appaltante.
Nell’ambito di una procedura multi-lotto per la fornitura di un principio attivo farmaceutico alle aziende sanitarie del territorio, ammettendo tra i prodotti offribili, accanto ai farmaci con AIC italiana ed estera, anche i preparati magistrali. Il contesto è quello della sopravvenuta revoca delle registrazioni che consentivano la commercializzazione del principio attivo come presidio medico-chirurgico e della accertata scarsità del prodotto sul mercato italiano. L'unico operatore titolare di AIC italiana per il medesimo principio attivo impugna la lex specialis e i successivi provvedimenti di aggiudicazione, contestando la violazione del Codice dei Medicinali (d.lgs. 219/2006), l'impossibilità di comparare prodotti eterogenei con il criterio del minor prezzo e la non conformità dei preparati magistrali alle Linee guida nazionali e internazionali.
Il TAR rigetta il ricorso ribadendo l'ampia discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dell'oggetto dell'appalto, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, e ritiene legittima la scelta di includere i preparati magistrali in un contesto di accertata scarsità di mercato, per un arco temporale limitato a dodici mesi. L'inclusione è compatibile con il d.lgs. 219/2006 e con la sentenza CGUE del 19 marzo 2026 (causa C-589/24), che ha chiarito le condizioni cumulative per l'esenzione dalla Direttiva 2001/83/CE.
I giudici, incidentalmente, affermano altresì che le eventuali difformità nell'esecuzione non attengono alla fase di gara ma alla verifica di conformità demandata alla fase esecutiva e che il soccorso istruttorio è legittimamente utilizzabile per sanare carenze formali nella produzione del documento, trattandosi di profilo attinente alla dimostrazione del possesso dei requisiti e non all'offerta in senso stretto.
Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.
In materia di equivalenza tra CCNL, l’Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023 all'art. 4 definisce i criteri per la valutazione di equivalenza tra i due contratti, ponendo al co. 4 una presunzione di equivalenza quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua del CCNL indicato dall’operatore economico risulta almeno pari a quello del CCNL indicato dalla stazione appaltante e gli scostamenti rispetto ai parametri per la valutazione delle tutele normative sono marginali. L’ANAC, con la Delibera n. 437 dell’11.11.2025 ha affermato che nel caso in cui l’operatore economico indichi, in sede di offerta, di applicare un diverso CCNL è tenuto a fornire una dichiarazione precisa, univoca e circostanziata volta a garantire al personale impiegato nell’appalto una tutela equipollente a quella prevista nel CCNL indicato dalla stazione appaltante. L'equivalenza che può essere soddisfatta in due modi: i) dimostrando che il diverso CCNL indicato dall’o.e. garantisce le stesse tutele normative ed economiche rispetto a quello indicato dalla SA; ii) a fronte della disomogeneità delle tutele tra i due CCNL, impegnandosi in sede di offerta a garantire un trattamento integrativo in favore dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto, al fine di scongiurare un ribasso delle tutele loro erogate. La Circolare n. 2 del 28.7.2020 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro prevede inoltre che ai fini del raffronto occorre considerare che a parità di livelli retributivi, le mansioni potrebbero essere distribuite in maniera diversa. Infine, l’equivalenza, tanto economica quanto normativa, tra i CCNL deve essere verificata in termini di “coerenza” tra il contratto collettivo applicato e l’oggetto dell’appalto e tale verifica deve essere svolta secondo una valutazione complessiva, giuridica ed economica, finalizzata ad accertare che: (i) il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante; (ii) vi sia corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto.
Negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, rientrando pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti. Nel caso in cui non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione, i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l'intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, non potendo pertanto disporsi l'esclusione della concorrente .
Nell'ambito degli appalti pubblici, in sede di valutazione dell'anomalia delle offerte, il principio del c.d. “utile necessario” trova fondamento nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un’offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica.
Tuttavia, detta finalità non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l'obbligatoria indicazione di un utile d'impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l'imposizione di un'artificiosa componente di onerosità della proposta.
Ne deriva che l'offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico.
Nel calcolo della soglia di anomalia secondo il Metodo A dell’Allegato II.2 al d.lgs. n. 36/2023, le offerte recanti il medesimo ribasso devono essere considerate unitariamente ai fini della formazione e dell’accantonamento delle ali, tanto se collocate al margine quanto se comprese al loro interno. La previsione secondo cui le offerte di uguale valore sono considerate distintamente nei loro singoli valori riguarda, infatti, la successiva fase di calcolo della media e dello scarto sulle offerte rimaste in gara, e non l’operazione preliminare di taglio delle ali. È pertanto illegittima l’applicazione del diverso criterio assoluto, anche quando esso derivi da un’impostazione della piattaforma telematica, poiché lo strumento informatico non può integrare o modificare la lex specialis né derogare al metodo di calcolo prescritto dalla legge di gara.