Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.

Nel calcolo della soglia di anomalia secondo il Metodo A dell’Allegato II.2 al d.lgs. n. 36/2023, le offerte recanti il medesimo ribasso devono essere considerate unitariamente ai fini della formazione e dell’accantonamento delle ali, tanto se collocate al margine quanto se comprese al loro interno. La previsione secondo cui le offerte di uguale valore sono considerate distintamente nei loro singoli valori riguarda, infatti, la successiva fase di calcolo della media e dello scarto sulle offerte rimaste in gara, e non l’operazione preliminare di taglio delle ali. È pertanto illegittima l’applicazione del diverso criterio assoluto, anche quando esso derivi da un’impostazione della piattaforma telematica, poiché lo strumento informatico non può integrare o modificare la lex specialis né derogare al metodo di calcolo prescritto dalla legge di gara.

Nel calcolo della soglia di anomalia secondo il Metodo A dell’Allegato II.2 al d.lgs. n. 36/2023, le offerte recanti identico ribasso comprese nelle ali devono essere accantonate unitariamente, mentre la loro considerazione distinta opera soltanto nella successiva fase di calcolo della media e dello scarto. È quindi illegittimo il ricorso al criterio assoluto, né esso può essere giustificato da un’impostazione della piattaforma telematica, che non integra né modifica la lex specialis.

In materia di accesso agli atti, i cd. "giustificativi" forniti dagli operatori economici alla Stazione Appaltante sono espressamente richiamati dal comma 3 dell’art. 36 d.lgs. 36/2023 e rientrano pacificamente nella categoria degli “atti, dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione”, esplicitamente menzionata ai fini della disclosure imposta dall’art. 36, comma 1. Tale ultima disposizione fa infatti riferimento alle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)”, e, quindi, anche agli oscuramenti richiesti per le “informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”. Ne discende che i giustificativi seguono lo stesso identico regime ostensivo delle offerte tecniche ed economiche, anche ai fini dell’impugnazione, con il rito super-accelerato previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. cit., delle decisioni della S.A. sulle istanze di oscuramento. Pertanto, il diritto di accesso dei controinteressati ai "giustificativi" resi dagli altri operatori economici non può essere impedito adducendo solo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale delle informazioni contenute nelle giustificazioni. La segretezza delle informazioni relative agli atti di gara di cui si richiede l'ostensione deve consistere infatti in un aspetto oggettivo, non essendo sufficiente per l'operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell'azienda, dovendo provare che l'informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio concorrente.

In particolare, l'operatore economico deve essere in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l'indicazione dell'oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza / conoscenza / esperienza / procedura, sviluppata ed usata nell'esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento.

Il TAR Campania accoglie il ricorso di una società di ingegneria esclusa da una procedura per l'affidamento di servizi tecnici annullando il provvedimento di esclusione per difetto di motivazione. La vicenda riguarda l'applicazione dell'art. 41, comma 15-bis, d.lgs. 36/2023, che ha codificato nel settore dei contratti pubblici la disciplina dell'equo compenso prevedendo, in particolare, che per i servizi di ingegneria e architettura, il 65% del corrispettivo costituisce prezzo fisso non ribassabile, mentre solo il restante 35% può essere oggetto di ribasso.

La ricorrente aveva offerto un ribasso dell'85% sulla quota ribassabile (relativa ai costi delle indagini propedeutiche), giustificandolo con l'esecuzione diretta di gran parte delle prove da parte dei propri soci, dotati di attrezzature proprie, con conseguente azzeramento dei costi di manodopera e di utilizzo della strumentazione per tali specifiche indagini. La stazione appaltante ha invece escluso l'offerta ritenendo che tale azzeramento fosse di fatto sostenuto erodendo la quota di equo compenso, non ribassabile per legge. L'aspetto di interesse applicativo riguarda il principio confermato dal TAR secondo il quale l'azzeramento integrale della parte ribassabile fa presumere ex se l'elusione del vincolo sull'equo compenso mentre, in ogni altra ipotesi di ribasso (anche elevato), l'amministrazione resta obbligata a svolgere una verifica concreta e puntuale, componente per componente. L'esclusione è stata quindi annullata per difetto di motivazione, con conseguente obbligo per l'amministrazione di rideterminarsi sulla congruità dell'offerta.

Alle amministrazioni è garantita un'ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti di partecipazione alla gara, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale all'interesse pubblico perseguito. In ogni caso, i concorrenti hanno la facoltà di partecipare alla gara in forma aggregata al fine di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis e, comunque, a comprova della possibilità di partecipazione alla gara, occorre considerare l'avvenuta presentazione di un'offerta per l'aggiudicazione della concessione in esame.