La produzione degli effetti tipici previsti dall'art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 non può che coincidere con la pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, la quale è – e non può che essere – espressione della decisione della stazione appaltante di accogliere le istanze di oscuramento avanzate dai concorrenti ex art. 35, comma 4, del d.lgs. 36/2023.

L'affermata insufficienza della motivazione offerta dall'amministrazione per giustificare tale decisione rileva – al più – quale vizio motivazionale, ma non esclude che l'oscuramento delle offerte sia frutto di una volontà provvedimentale già formatasi, produttiva di effetti lesivi suoi propri.

L'interesse ostensivo (che legittima l'impugnazione delle decisioni di oscuramento delle offerte tecniche ex art. 35, comma 4, e 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023) sorge in dipendenza della pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, giacché risponde all'esigenza del concorrente non aggiudicatario di verificare se l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice o la valutazione di congruità dell'offerta siano conformi alla lex specialis e/o attendibili sul piano tecnico nonché di dimostrare la superiorità della propria offerta commerciale, ai fini di una eventuale impugnatoria giudiziale dell'atto di aggiudicazione. Se, dunque, è vero che la proposizione del ricorso ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 può determinare uno slittamento de termine impugnatorio (secondo la regola generale, allorquando le censure siano fondate su elementi conoscitivi acquisiti solo all'esito dell'annullamento delle decisioni di oscuramento), non è vero l'inverso: l'insorgenza di un interesse impugnatorio (nel caso di specie, derivante dalla lettura delle schede di valutazione delle offerte tecniche e delle giustificazioni di anomalia) non comporta uno slittamento del termine per l'impugnazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte ex art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023.

Nelle gare per l'aggiudicazione di contratti pubblici, il subprocedimento di verifica dell'anomalia consente una flessibilità nella ricalibrazione delle singole voci di costo, ma tale operazione non può tradursi nella formulazione di un'offerta essenzialmente nuova rispetto a quella originariamente presentata. Di conseguenza, è preclusa una modifica che alteri l'equilibrio economico dell'offerta, allocando diversamente le voci di costo in modo tale da configurare una proposta contrattuale sostanzialmente diversa da quella valutata in sede di gara.

L’operatore economico può dimostrare che una sottostima su una voce di costo sia compensata da un margine positivo su altre voci e porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che l'entità originaria dell'offerta economica rimanga ferma; è inoltre possibile tener conto di sopravvenienze, sia fattuali che normative, le quali dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta, come, ad esempio, nel caso di economie sopravvenienti in grado di refluire sull’affidamento del contratto. Al contrario, sono vietate le modifiche che incidano sugli elementi strutturali dell'offerta, come nel caso dell’alterazione dell'equilibrio economico dell’offerta stessa mediante una radicale riallocazione delle voci di costo che modifichi la struttura fondamentale della proposta economica. Pertanto, solo piccoli scostamenti o errori su singole voci di costo possono essere tollerati e compensati, mentre è inammissibile una ristrutturazione dell'offerta economica originaria, in quanto ciò equivarrebbe alla presentazione di una nuova offerta in violazione della cosiddetta par condicio fra i vari operatori economici.

Non può essere accolta la richiesta di oscuramento affidata a un onnicomprensivo richiamo all'esistenza di segreti di natura tecnica e commerciale, inerenti alle procedure operative e alle soluzioni metodologiche che il R.T.I. ha implementato o individuato nel corso degli anni.

Una simile dichiarazione non chiarisce, infatti, l'oggetto concreto delle informazioni che il concorrente assume riservate e non indica se e in quale misura le stesse fossero in grado di garantire un vantaggio concorrenziale nel mercato di riferimento.

L'obbligo di garantire le medesime tutele economiche e normative a tutti i lavoratori impiegati nell'appalto, siano essi dipendenti dell'appaltatore o del subappaltatore, discende direttamente dalla legge (art. 11 del d.lgs. n. 36/2023) e, nel caso di specie, era altresì ribadito dall'art. 11 del capitolato d’oneri. Trattandosi di un obbligo ex lege, che si impone automaticamente all'aggiudicatario, non era necessaria alcuna dichiarazione aggiuntiva non prevista dalla lex specialis. La dichiarazione del concorrente di applicare il CCNL di settore si estende, per ciò stesso, a tutto il personale che sarà impiegato nell'esecuzione del contratto.

In una gara per l'affidamento del servizio di gestione degli atti sanzionatori del corpo della polizia municipale ed attività ad esso collegate, la previsione della lex specialis secondo cui “le attività che l’appaltatore potrebbe richiedere a Poste Italiane S.p.A. e/o ad altro operatore postale in possesso delle licenze individuali speciali per l'offerta al pubblico dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse ... sono considerate subappalto” non introduce alcun obbligo di avvalersi di tale istituto. Infatti, la disposizione normativa di gara si limita a qualificare giuridicamente come "subappalto" il rapporto che si instaura qualora un appaltatore decida di affidare a terzi l'esecuzione di determinate attività, senza imporre il ricorso allo stesso. Con la conseguenza che tale clausola non può essere considerata come immediatamente escludente o pregiudicare la partecipazione alla gara di Poste Italiane S.p.A. o di altro operatore postale in possesso delle prescritte licenze.

Il concorrente classificatosi al secondo posto è titolare di un interesse diretto, concreto e attuale all'accesso agli atti della fase esecutiva del contratto, potendo vantare un interesse qualificato a subentrare nell'esecuzione del contratto al ricorrere dei presupposti di legge (es. risoluzione del contratto a seguito di inadempimento contrattuale del primo classificato); tale interesse non viene meno per effetto della mancata impugnazione dell'aggiudicazione, atteso che l'interesse all'ostensione documentale non è correlato a un vizio "a monte" della fase di aggiudicazione, ma risulta strettamente connesso alla volontà di conoscere eventuali vizi afferenti alla successiva fase di esecuzione, al fine, se del caso, di subentrare nell'esecuzione del contratto.