L’affidatario in-house ha la facoltà di affidare lo svolgimento di parte delle proprie prestazioni a terzi selezionati tramite gara, non essendo obbligato all'esecuzione della prestazione interamente in proprio.
Al riguardo, l'art. 16 co. 7 del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. 175/2016) prevede espressamente che le società in-house sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, ciò in quanto le stesse sono configurabili in termini sostanziali come organi dell'amministrazione controllante. Nè un divieto può essere in alcun modo desunto dalle disposizioni in materia di subappalto, la cui inapplicabilità discende dalla mancanza a monte dell'affidamento di un appalto in favore della società in-house. La società in-house non è infatti legata all’Amministrazione da un contratto di appalto, ma è una società-organo (come chiarito dalla sentenza Teckal), degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.
L'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione. Nel caso di specie l'indicazione nella lex specialis del fatto che il dispositivo doveva essere utilizzato per "adulti/ped" comporta l'assenza dei requisiti minimi dell'offerta che prevede prodotti destinati ai soli adulti. In tal caso, non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 10 co. 1 lett. a) d.lgs. 36/2023, posto che ciò comporterebbe un'illegittima integrazione della documentazione che compone l’offerta tecnica.
In caso di subappalto facoltativo, l'erronea indicazione della quota percentuale da subappaltare non presenta gli ineludibili tratti dell’evidenza e della riconoscibilità ictu oculi, propri dell'errore materiale, non potendo tale errore essere percepito e rilevato immediatamente dal contesto dell'atto stesso. L'unico effetto ascrivibile all'insuscettibilità di emendare un errore materiale è l'impossibilità di ricorrere all'istituto del subappalto, che diventa inefficace, atteso che l'errore vizia la domanda di subappalto, ma non anche la domanda di partecipazione alla procedura di gara.
In materia di accesso agli atti, la dichiarazione dell'amministrazione circa l'inesistenza della documentazione richiesta deve essere specifica e motivata, con assunzione di responsabilità da parte dell'ente, non essendo sufficiente una generica affermazione di irreperibilità; l'amministrazione è tenuta a chiarire se i documenti non esistano, siano andati smarriti o non siano stati rinvenuti, adoperandosi attivamente nella ricerca.
Ai sensi dell'art. 54, co. 2 d.gls. 36/2023, in caso di aggiudicazione dell'offerta con il criterio del prezzo più basso, qualora le stazioni appaltanti abbiano indicato negli atti di gara - quale metodo per l’individuazione delle offerte anomale - il metodo A di cui all'allegato II.2, nel calcolo della soglia di anomalia le offerte di uguale ribasso devono essere considerate distintamente nei loro singoli valori (criterio assoluto), e non come offerta unica (blocco unitario).
L'omessa separata indicazione dei costi della manodopera nell'offerta economica non può essere sanzionata con l'esclusione quando la piattaforma telematica utilizzata dalla stazione appaltante non rende materialmente possibile tale inserimento; in tal caso il soccorso istruttorio è doveroso a tutela del legittimo affidamento del concorrente.