Le c.d. "clausole di territorialità", ossia le clausole della lex specialis che prescrivono requisiti di partecipazione alla gara correlati ad elementi di localizzazione territoriale o che ad essi attribuiscono un maggior punteggio in sede di valutazione delle offerte, sono illegittime soltanto ove contengano un requisito di partecipazione. Al contrario, ove prevedano un requisito di esecuzione del contratto o rilevino come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità di tali clausole con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso.

In tale prospettiva, rilievo determinante assume la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara. Nell'ambito di una gara per l'affidamento dei servizi di asilo nido è legittima una clausola la clausola territoriale che a) si limita ad attribuire un punteggio aggiuntivo, senza impedire la partecipazione alla gara degli operatori non radicati nel territorio b) premia un vantaggio qualitativo concreto degli offerenti ai fini dell’esecuzione del contratto, ossia la conoscenza del contesto locale, delle reti di servizi sociali e sanitari, dei protocolli operativi e dei referenti istituzionali c) attribuisce un punteggio limitato e non sproporzionato rispetto al punteggio complessivo di gara.

In tema di accesso alle offerte di gara, l’art. 35 co. 4 d.lgs. 36/2023, prevede che può essere escluso il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali. L’articolo 35 co. 5, comunque prevede che “l’accesso è consentito al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. La verifica della stretta indispensabilità dell’accesso difensivo ex art. 35 co. 5 d.lgs. 36/2023 è logicamente successiva a quella sulla presenza o meno di un segreto tecnico o commerciale da tutelare ai sensi dell'art. 35 co. 4, perché, in assenza, si rispande la regola generale della completa accessibilità degli atti di gara da parte dei partecipanti alla stessa.

In merito al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria nell'ambito dei lavori, l'art. 65 d.lgs. 36/2023 non prevede alcuna disciplina per il caso in cui il consorzio stabile designi una o più imprese esecutrici per l’esecuzione di “una parte” dei lavori, eseguendo “in proprio” la restante parte. Per tali casi, il T.A.R., ha ritenuto che la nuova formulazione normativa della disposizione – volta a garantire il concreto possesso, da parte di chi esegua l’appalto, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla Stazione appaltante – pone in capo alla consorziata c.d. esecutrice l’obbligo di qualificazione in proprio o mediante avvalimento formale, senza attribuirsi rilievo alla quota di lavori da eseguirsi in concreto. Deve quindi escludersi la possibilità di giovarsi di alcun avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, non essendo possibile che un soggetto non qualificato esegua la prestazione.

L’affidatario in-house ha la facoltà di affidare lo svolgimento di parte delle proprie prestazioni a terzi selezionati tramite gara, non essendo obbligato all'esecuzione della prestazione interamente in proprio.

Al riguardo, l'art. 16 co. 7 del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. 175/2016) prevede espressamente che le società in-house sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, ciò in quanto le stesse sono configurabili in termini sostanziali come organi dell'amministrazione controllante. Nè un divieto può essere in alcun modo desunto dalle disposizioni in materia di subappalto, la cui inapplicabilità discende dalla mancanza a monte dell'affidamento di un appalto in favore della società in-house. La società in-house non è infatti legata all’Amministrazione da un contratto di appalto, ma è una società-organo (come chiarito dalla sentenza Teckal), degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.

L'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione. Nel caso di specie l'indicazione nella lex specialis del fatto che il dispositivo doveva essere utilizzato per "adulti/ped" comporta l'assenza dei requisiti minimi dell'offerta che prevede prodotti destinati ai soli adulti. In tal caso, non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 10 co. 1 lett. a) d.lgs. 36/2023, posto che ciò comporterebbe un'illegittima integrazione della documentazione che compone l’offerta tecnica.

In caso di subappalto facoltativo, l'erronea indicazione della quota percentuale da subappaltare non presenta gli ineludibili tratti dell’evidenza e della riconoscibilità ictu oculi, propri dell'errore materiale, non potendo tale errore essere percepito e rilevato immediatamente dal contesto dell'atto stesso. L'unico effetto ascrivibile all'insuscettibilità di emendare un errore materiale è l'impossibilità di ricorrere all'istituto del subappalto, che diventa inefficace, atteso che l'errore vizia la domanda di subappalto, ma non anche la domanda di partecipazione alla procedura di gara.