Il TAR Liguria accoglie il ricorso proposto da un operatore escluso da una gara per la fornitura di protesi cardiologiche, annullando la rivalutazione operata dalla commissione in autotutela. L’autotutela riguardava la contestazione del punteggio per le pubblicazioni scientifiche di un diverso operatore, sul rilievo che due dei tre lavori valorizzati riguardassero una patologia cardiaca diversa da quella oggetto di gara. La stazione appaltante recepisce le censure in autotutela, ridetermina i punteggi applicando il criterio oggettivo della sommatoria degli impact factor (IF), ma azzera il punteggio della ricorrente stessa per omessa indicazione dei valori di IF nell'elenco bibliografico allegato all'offerta. Il punto centrale e di maggiore interesse riguarda se tale omissione costituisca una carenza sostanziale dell'offerta - insanabile - oppure una mera lacuna formale rimediabile tramite soccorso istruttorio. Il Collegio opta per la seconda soluzione e, in continuità con la giurisprudenza consolidata (ex multis Cons. Stato n. 6875/2024; n. 1425/2025), ribadisce che il soccorso istruttorio relativo all'offerta tecnica è ammesso quando mira a chiarire o specificare elementi già presenti nell'offerta, senza costituire una nuova proposta.

Nell'ipotesi in cui la notifica dell'atto sia avvenuta mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge ma abbia un collegamento con il destinatario, così da rendere possibile che esso giunga a conoscenza di quest'ultimo, essa deve essere considerata nulla e, come tale, sanabile con efficacia ex tunc, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione del destinatario (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte oppure su ordine del giudice ai sensi dell'art. 291 c.p.c...

La categoria dell'inesistenza è del tutto residuale nel nostro ordinamento ed è integrata nelle ipotesi di mancanza materiale dell'atto ovvero quando l'attività notificatoria intrapresa sia priva delle caratteristiche essenziali individuabili i) nell'attività di trasmissione da parte di un soggetto normativamente dotato della possibilità giuridica di compierla e ii) nell'attività della consegna a soggetto estraneo al processo.

La notifica del ricorso introduttivo ad un indirizzo pec relativo ad altro soggetto giuridico, privo di alcun collegamento con l'Amministrazione resistente, determina la inesistenza della notifica del ricorso originario. L’inesistenza impedisce la sanatoria del vizio sia per mezzo della rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art.44, co.4, c.p.a., che mediante la costituzione in giudizio della parte interessata.

L'appalto integrato è caratterizzato dal fatto che l'oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un'altra per l'esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la gara. In questa tipologia contrattuale, il progettista, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, può essere: a) mandante in raggruppamento temporaneo "eterogeneo" con gli operatori economici che partecipano per l'appalto o alla concessione dei lavori e, in tal caso, assume anche la qualifica di offerente; b) indicato ma estraneo all'offerente (c.d. ausiliario che presta un "avvalimento atipico"); c) appartenente allo staff tecnico dell'offerente che concorre per i lavori, a tale scopo contrattualizzato da quest'ultimo operatore economico; in tal caso, lo staff tecnico può essere costituito anche da più professionisti contrattualizzati individualmente, in quanto assunti a tempo indeterminato e a tempo pieno, quindi integrati nell'impresa con un rapporto diretto. Se lo staff tecnico dell'impresa non ha i requisiti tecnico-professionali per la progettazione, l'impresa concorrente deve ricorrere a una delle fattispecie sub a) o sub b). In relazione alla specifica figura del progettista indicato, la giurisprudenza ritiene che si tratti di un soggetto esterno all'operatore economico, che non assume la veste di concorrente, ma collabora con esso su base privatistica. Il progettista associato, ovvero il componente del RTP di professionisti costituito dall'impresa come parte dell'offerta, viceversa assume la veste di partecipante alla gara. Come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa, la distinzione tra le due figure è netta.

Posto che il progettista indicato come professionista esterno non assume, neppure nel caso di appalto integrato, la veste di concorrente, è ammessa la sostituibilità dei componenti del raggruppamento di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria che abbiano perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara, seppur con il limite della modifica sostanziale dell'offerta. In ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta, occorre verificare se la sostituzione del professionista indicato, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l'operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell'offerta, non potendo essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell'offerta sia nell'esecuzione del contratto. È necessario che il concorrente adduca e dimostri che la sostituzione del progettista non comporti la modifica sostanziale dell'offerta che ha conseguito un importante punteggio e, correlativamente, è indispensabile che la Commissione si faccia carico di un'adeguata e motivata valutazione al proposito. La giurisprudenza fissa poi il limite temporale, entro cui è ammissibile la sostituzione del progettista nell'appalto integrato, affermando che, dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023, interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, deve avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente, nel limite temporale generale e inderogabile, costituito dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione. La giurisprudenza si spinge, poi, fino al punto di ritenere che l'omessa indicazione del soggetto, cui affidare l'attività di progettazione, non legittima l'esclusione della ricorrente dalla gara dal momento che la giurisprudenza ammette la sostituzione del progettista "indicato", perché privo dei requisiti, con altro tecnico, argomentando con l'impossibilità di attribuire a tale soggetto la qualifica formale di concorrente; pertanto, non vi è motivo per non ammettere il soccorso istruttorio in ipotesi in cui il nome del progettista indicato sia stato completamente omesso nel DGUE; né si può ritenere che il soccorso istruttorio subisca una preclusione dal disposto dell'art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, secondo cui il soccorso non può essere utilizzato in presenza di omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente e ciò proprio in virtù del fatto che il progettista indicato non assume la veste di concorrente.

L’esclusione dalla gara di un’offerta giudicata inidonea sotto il profilo tecnico non contrasta con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, considerato che tale principio riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara privi di base normativa espressa e non l’accertata mancanza dei requisiti tecnici dell’offerta ritenuti necessari che possono essere richiesti direttamente dalla stazione appaltante in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto ai sensi dell'art. 10 co. 3 d.lgs. 36/2023. Da ciò derivano due corollari:

• le caratteristiche indefettibili delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara (i requisiti minimi) costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, con conseguente onere dell’operatore di impugnativa immediata della medesima lex specialis.
• le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale. Tali difformità non risultano sanabili nè tramite ricorso al soccorso integrativo ex art. 101 co. 1, applicabile esclusivamente alla domanda o ai documenti di partecipazione alla gara, nè mediante quello correttivo ex art. 101 co. 4 perché tale ipotesi sanante si applica unicamente agli errori materiali stricto sensu che siano facilmente emendabili sulla base degli elementi reperibili nell’offerta e senza un apporto elaborativo o ricostruttivo da parte della stazione appaltante.

• Gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell'utile piazzamento nella graduatoria finale, di tal ché ad essi "sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la piattaforma, gli atti di cui al comma 1 [offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara, altri atti e dati presupposti] nonché le offerte dagli stessi presentate”.
• L'operatore economico, consapevole che la partecipazione a una procedura di evidenza pubblica lo espone a esigenze di trasparenza, deve essere in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l'indicazione dell'oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/ esperienza/procedura, sviluppata e usata nell'esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento.
• L'oscuramento dell'offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all'accesso solo elementi effettivamente riservati, cioè ex se non divulgabili perché coperti da riservatezza, ossia quelle precise informazioni che costituiscono segreti tecnici e commerciali, la cui diffusione comporterebbe un pregiudizio a danno del soggetto che li detiene sia sul piano economico, sia in termini di minore competitività, ovvero favorirebbe indiscriminatamente l'operatore che ne viene a conoscenza garantendogli l'accesso a un patrimonio riservato e non protetto che potrebbe costituire fonte di indebito vantaggio.
• Laddove l'allegazione sul punto sia lacunosa, generica e carente, non consentendo neppure di verificare se gli elementi presentino effettivamente i caratteri di cui all'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, la riservatezza non è configurabile e prevale il diritto di difesa del controinteressato, ferma restando la persistente tutela, tramite gli strumenti appropriati (quali, ad esempio, l'art. 2598 cod. civ.), in caso di un uso improprio, da parte degli altri partecipanti alla procedura, delle informazioni acquisite relativamente all'organizzazione del proprio concorrente.

Nelle gare per l'aggiudicazione di contratti pubblici, il subprocedimento di verifica dell'anomalia consente una flessibilità nella ricalibrazione delle singole voci di costo, ma tale operazione non può tradursi nella formulazione di un'offerta essenzialmente nuova rispetto a quella originariamente presentata. Di conseguenza, è preclusa una modifica che alteri l'equilibrio economico dell'offerta, allocando diversamente le voci di costo in modo tale da configurare una proposta contrattuale sostanzialmente diversa da quella valutata in sede di gara.

L’operatore economico può dimostrare che una sottostima su una voce di costo sia compensata da un margine positivo su altre voci e porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che l'entità originaria dell'offerta economica rimanga ferma; è inoltre possibile tener conto di sopravvenienze, sia fattuali che normative, le quali dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta, come, ad esempio, nel caso di economie sopravvenienti in grado di refluire sull’affidamento del contratto. Al contrario, sono vietate le modifiche che incidano sugli elementi strutturali dell'offerta, come nel caso dell’alterazione dell'equilibrio economico dell’offerta stessa mediante una radicale riallocazione delle voci di costo che modifichi la struttura fondamentale della proposta economica. Pertanto, solo piccoli scostamenti o errori su singole voci di costo possono essere tollerati e compensati, mentre è inammissibile una ristrutturazione dell'offerta economica originaria, in quanto ciò equivarrebbe alla presentazione di una nuova offerta in violazione della cosiddetta par condicio fra i vari operatori economici.