Il TAR Campania, sezione di Salerno, respinge il ricorso proposto dal secondo classificato in una gara per l'affidamento di concessioni balneari. Il punto centrale riguarda l'interpretazione del vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis, secondo cui ciascun concorrente poteva presentare offerta per un solo lotto, con la previsione che, in caso di violazione, l'ente avrebbe considerato solo la prima offerta presentata.

La ricorrente sosteneva che le due aggiudicatarie dei lotti contestati fossero riconducibili a un unico centro decisionale (stessa persona fisica socia al 100% di una società e moglie dell'amministratore dell'altra, con contratto di affitto d'azienda tra le due), e che tale situazione avrebbe dovuto comportare l'esclusione di entrambe per dichiarazione non veritiera nel DGUE. Il Collegio, richiamando un consolidato orientamento (Cons. Stato n. 2176/2024, n. 5900/2023), ha anzitutto affermato che la causa di esclusione per offerte riferibili ad un unico centro decisionale opera solo all'interno del medesimo lotto (da intendersi come singola ed autonoma procedura), escludendo che in un simile contesto le regole sul vincolo di aggiudicazione tra lotti diversi potessero dar luogo a falsità dichiarativa. Rilevato quanto sopra, il TAR ha comunque riconosciuto la sostanziale riconducibilità delle due offerte ad un unico centro decisionale, configurabile a prescindere dalla formale autonomia soggettiva delle società coinvolte, traendone però una conseguenza diversa dall'esclusione. In particolare, i Giudici hanno applicato, in un’ottica sostanzialistica, il vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis, in forza del quale, in presenza di offerte plurime riferibili al medesimo centro decisionale, andava considerata valida solo la prima offerta cronologicamente presentata.

Atteso che la prima offerta in ordine temporale era proprio quella relativa al lotto 14 - oggetto del ricorso - il Comune ha correttamente attribuito l'aggiudicazione sulla base di tale offerta, confermandone la legittimità. L'aspetto di maggiore interesse applicativo sta in questa lettura sostanziale del vincolo di aggiudicazione, che va riferito all'unico centro decisionale effettivo a prescindere dalla formale autonomia soggettiva delle società coinvolte, pena l'elusione, tramite lo schermo societario, della finalità pro-concorrenziali delle regole di gara.

Il TAR Piemonte respinge il ricorso di un operatore economico classificatosi terzo in una gara per la gestione di servizi cimiteriali. Il punto di maggiore interesse riguarda l'utilizzabilità in giudizio di documenti acquisiti in violazione delle decisioni assunte in sede di accesso agli atti. La stazione appaltante aveva accolto la richiesta di oscuramento delle parti dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria coperte da segreti tecnici o commerciali; ciononostante, la ricorrente aveva depositato in giudizio la versione integrale non oscurata (senza che dalla sentenza emerga come vi fosse entrata in possesso). Il Collegio dichiara inammissibili tutti i motivi fondati su tali contenuti: diversamente opinando si consentirebbe di eludere la disciplina degli artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023, aggirando una decisione della stazione appaltante non impugnata e ormai definitiva. La pronuncia offre un'indicazione pratica di sicuro rilievo: chi intende contestare in giudizio le parti oscurate di un'offerta deve previamente impugnare il provvedimento di oscuramento, a nulla rilevando che sia riuscito ad acquisirle per altre vie. Sul merito dell'anomalia, la sentenza si pone in piena continuità con la giurisprudenza consolidata, ricordando che il giudizio di congruità è espressione di potere tecnico-discrezionale sindacabile solo per manifesta irragionevolezza e che la verifica deve essere globale e sintetica. In applicazione di tali principi vengono respinte tutte le censure ammissibili: il costo della reperibilità non deve essere indicato nei giustificativi quando il capitolato non impone un presidio permanente, potendo essere gestito con personale già impiegato nella commessa e trattato come costo indiretto assorbito nelle economie di scala aziendali (in continuità con Cons. Stato n. 4250/2025); la mancata computazione della maggiorazione per il lavoro festivo (poco oltre 300 euro annui) è stata ritenuta irrilevante, risultando comunque assorbita nel margine di utile stimato.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023) ha dettato all'art. 54 e all'Allegato II.2 una specifica disciplina per l'ipotesi in cui, nelle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo, due offerte conseguano lo stesso punteggio e si collochino ex aequo al primo posto della graduatoria di gara, prevedendo che, in tali circostanze, la Stazione Appaltante debba procedere ad un sorteggio. Alla luce di tali nuove disposizioni, non residua alcuno spazio applicativo dell’art. 77 r.d. 827/1924, ai sensi del quale, nelle medesime ipotesi, il Seggio di gara deve promuovere un ulteriore confronto competitivo per le vie brevi e, solo in caso di esito negativo, può disporre lo svolgimento del sorteggio. A tale considerazione non può essere opposta la erronea tesi secondo cui l'art. 77 r.d. 827/1924 prevarrebbe sull'Allegato II.2 stante la natura regolamentare di quest'ultimo, essendo tale natura stata espressamente esclusa dalla giurisprudenza che ha conferito medesimo valore di fonte primaria sia alle disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici, sia agli Allegati al Codice.

Nell'ipotesi in cui la notifica dell'atto sia avvenuta mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge ma abbia un collegamento con il destinatario, così da rendere possibile che esso giunga a conoscenza di quest'ultimo, essa deve essere considerata nulla e, come tale, sanabile con efficacia ex tunc, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione del destinatario (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte oppure su ordine del giudice ai sensi dell'art. 291 c.p.c...

La categoria dell'inesistenza è del tutto residuale nel nostro ordinamento ed è integrata nelle ipotesi di mancanza materiale dell'atto ovvero quando l'attività notificatoria intrapresa sia priva delle caratteristiche essenziali individuabili i) nell'attività di trasmissione da parte di un soggetto normativamente dotato della possibilità giuridica di compierla e ii) nell'attività della consegna a soggetto estraneo al processo.

La notifica del ricorso introduttivo ad un indirizzo pec relativo ad altro soggetto giuridico, privo di alcun collegamento con l'Amministrazione resistente, determina la inesistenza della notifica del ricorso originario. L’inesistenza impedisce la sanatoria del vizio sia per mezzo della rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art.44, co.4, c.p.a., che mediante la costituzione in giudizio della parte interessata.

L'appalto integrato è caratterizzato dal fatto che l'oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un'altra per l'esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la gara. In questa tipologia contrattuale, il progettista, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, può essere: a) mandante in raggruppamento temporaneo "eterogeneo" con gli operatori economici che partecipano per l'appalto o alla concessione dei lavori e, in tal caso, assume anche la qualifica di offerente; b) indicato ma estraneo all'offerente (c.d. ausiliario che presta un "avvalimento atipico"); c) appartenente allo staff tecnico dell'offerente che concorre per i lavori, a tale scopo contrattualizzato da quest'ultimo operatore economico; in tal caso, lo staff tecnico può essere costituito anche da più professionisti contrattualizzati individualmente, in quanto assunti a tempo indeterminato e a tempo pieno, quindi integrati nell'impresa con un rapporto diretto. Se lo staff tecnico dell'impresa non ha i requisiti tecnico-professionali per la progettazione, l'impresa concorrente deve ricorrere a una delle fattispecie sub a) o sub b). In relazione alla specifica figura del progettista indicato, la giurisprudenza ritiene che si tratti di un soggetto esterno all'operatore economico, che non assume la veste di concorrente, ma collabora con esso su base privatistica. Il progettista associato, ovvero il componente del RTP di professionisti costituito dall'impresa come parte dell'offerta, viceversa assume la veste di partecipante alla gara. Come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa, la distinzione tra le due figure è netta.

Posto che il progettista indicato come professionista esterno non assume, neppure nel caso di appalto integrato, la veste di concorrente, è ammessa la sostituibilità dei componenti del raggruppamento di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria che abbiano perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara, seppur con il limite della modifica sostanziale dell'offerta. In ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta, occorre verificare se la sostituzione del professionista indicato, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l'operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell'offerta, non potendo essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell'offerta sia nell'esecuzione del contratto. È necessario che il concorrente adduca e dimostri che la sostituzione del progettista non comporti la modifica sostanziale dell'offerta che ha conseguito un importante punteggio e, correlativamente, è indispensabile che la Commissione si faccia carico di un'adeguata e motivata valutazione al proposito. La giurisprudenza fissa poi il limite temporale, entro cui è ammissibile la sostituzione del progettista nell'appalto integrato, affermando che, dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023, interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, deve avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente, nel limite temporale generale e inderogabile, costituito dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione. La giurisprudenza si spinge, poi, fino al punto di ritenere che l'omessa indicazione del soggetto, cui affidare l'attività di progettazione, non legittima l'esclusione della ricorrente dalla gara dal momento che la giurisprudenza ammette la sostituzione del progettista "indicato", perché privo dei requisiti, con altro tecnico, argomentando con l'impossibilità di attribuire a tale soggetto la qualifica formale di concorrente; pertanto, non vi è motivo per non ammettere il soccorso istruttorio in ipotesi in cui il nome del progettista indicato sia stato completamente omesso nel DGUE; né si può ritenere che il soccorso istruttorio subisca una preclusione dal disposto dell'art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, secondo cui il soccorso non può essere utilizzato in presenza di omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente e ciò proprio in virtù del fatto che il progettista indicato non assume la veste di concorrente.

• Gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell'utile piazzamento nella graduatoria finale, di tal ché ad essi "sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la piattaforma, gli atti di cui al comma 1 [offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara, altri atti e dati presupposti] nonché le offerte dagli stessi presentate”.
• L'operatore economico, consapevole che la partecipazione a una procedura di evidenza pubblica lo espone a esigenze di trasparenza, deve essere in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l'indicazione dell'oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/ esperienza/procedura, sviluppata e usata nell'esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento.
• L'oscuramento dell'offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all'accesso solo elementi effettivamente riservati, cioè ex se non divulgabili perché coperti da riservatezza, ossia quelle precise informazioni che costituiscono segreti tecnici e commerciali, la cui diffusione comporterebbe un pregiudizio a danno del soggetto che li detiene sia sul piano economico, sia in termini di minore competitività, ovvero favorirebbe indiscriminatamente l'operatore che ne viene a conoscenza garantendogli l'accesso a un patrimonio riservato e non protetto che potrebbe costituire fonte di indebito vantaggio.
• Laddove l'allegazione sul punto sia lacunosa, generica e carente, non consentendo neppure di verificare se gli elementi presentino effettivamente i caratteri di cui all'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, la riservatezza non è configurabile e prevale il diritto di difesa del controinteressato, ferma restando la persistente tutela, tramite gli strumenti appropriati (quali, ad esempio, l'art. 2598 cod. civ.), in caso di un uso improprio, da parte degli altri partecipanti alla procedura, delle informazioni acquisite relativamente all'organizzazione del proprio concorrente.