E' legittima l'esclusione disposta a causa del mancato caricamento, nella busta economica, dell'offerta economica analitica richiesta dalla lex specialis di gara, atteso che il "Documento d'offerta" non può essere considerato fungibile rispetto al modello analitico di offerta economica analitica, costituendo tali documenti parte integrante dell'offerta economica secondo quanto previsto dall’architettura di gara. In particolare, il "Documento d'offerta" generato dalla piattaforma, pur recando l'importo complessivo dell'offerta, non poteva né doveva contenere il complesso delle informazioni economiche richieste dalla legge di gara, né poteva surrogare l'offerta economica analitica, essenziale per verificare la congruità economica dell'offerta stessa, l'assenza di prezzi anomali o in perdita su singoli prodotti e la corretta applicazione dei criteri di valutazione. Il mancato caricamento, nella busta economica, dei documenti richiesti a pena di esclusione non è sanabile né mediante l'istituto del soccorso istruttorio né mediante il coordinamento tra documenti collocati in diverse sezioni della piattaforma né, ancora, mediante la ricostruzione aliunde del contenuto dell’offerta. Del resto, imporre alla Stazione appaltante una siffatta attività ricostruttiva significherebbe: a) trasformare la verifica dell'offerta in un'operazione interpretativa ex post, incompatibile con i principi di certezza, immodificabilità, trasparenza e par condicio, tanto più in una procedura telematica nella quale la separazione delle buste e la corretta imputazione dei documenti alle rispettive sezioni costituiscono garanzie essenziali del procedimento; b) disattendere la funzione stessa delle procedure telematiche, che impongono che gli elementi essenziali dell'offerta risultino direttamente e immediatamente acquisiti negli spazi a ciò destinati, senza necessità di integrazioni ricostruttive o collegamenti tra documenti collocati in sezioni differenti della piattaforma. Il "Documento d'offerta" generato dalla piattaforma Sintel ha natura essenzialmente riepilogativa delle informazioni inserite nel sistema e non sostituisce gli atti di offerta in senso proprio. Il principio del risultato, pur assumendo primaria rilevanza sul piano ermeneutico, ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 36/2023, non può tradursi nel superamento delle regole della procedura cui la stazione appaltante si è auto-vincolata, né consentire la sostituzione di documenti mancanti o la ricostruzione postuma del contenuto dell'offerta economica, dal momento che il perseguimento del risultato deve avvenire nel rispetto dei concorrenti principi di legalità, parità di trattamento, trasparenza e concorrenza, che costituiscono parimenti parametri di legittimità dell'azione amministrativa.

• Gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell'utile piazzamento nella graduatoria finale, di tal ché ad essi "sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la piattaforma, gli atti di cui al comma 1 [offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara, altri atti e dati presupposti] nonché le offerte dagli stessi presentate”.
• L'operatore economico, consapevole che la partecipazione a una procedura di evidenza pubblica lo espone a esigenze di trasparenza, deve essere in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l'indicazione dell'oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/ esperienza/procedura, sviluppata e usata nell'esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento.
• L'oscuramento dell'offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all'accesso solo elementi effettivamente riservati, cioè ex se non divulgabili perché coperti da riservatezza, ossia quelle precise informazioni che costituiscono segreti tecnici e commerciali, la cui diffusione comporterebbe un pregiudizio a danno del soggetto che li detiene sia sul piano economico, sia in termini di minore competitività, ovvero favorirebbe indiscriminatamente l'operatore che ne viene a conoscenza garantendogli l'accesso a un patrimonio riservato e non protetto che potrebbe costituire fonte di indebito vantaggio.
• Laddove l'allegazione sul punto sia lacunosa, generica e carente, non consentendo neppure di verificare se gli elementi presentino effettivamente i caratteri di cui all'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, la riservatezza non è configurabile e prevale il diritto di difesa del controinteressato, ferma restando la persistente tutela, tramite gli strumenti appropriati (quali, ad esempio, l'art. 2598 cod. civ.), in caso di un uso improprio, da parte degli altri partecipanti alla procedura, delle informazioni acquisite relativamente all'organizzazione del proprio concorrente.

Il TAR Veneto accoglie il ricorso del secondo classificato in una gara per l'esecuzione dei lavori di adeguamento sismico e antincendio di una struttura ospedaliera, annullando l'aggiudicazione al primo classificato e accertando il diritto del ricorrente a conseguirla, in una vicenda decisa per un margine di soli 0,08 punti. Un profilo di interesse riguarda la disciplina della dichiarazione di equivalenza del CCNL, introdotta dal d.lgs. 209/2024 con il nuovo art. 11, comma 4, d.lgs. 36/2023 e relativo Allegato I.01. La mandante dell'aggiudicataria aveva dichiarato in gara l'applicazione del CCNL Metalmeccanici, in luogo del CCNL Edili indicato dalla stazione appaltante, senza tuttavia presentare la prescritta dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative. Il TAR afferma - in discontinuità rispetto all'orientamento formatosi nel vigore del testo originario dell'art. 11 (che riteneva sanabile l'omissione tramite soccorso istruttorio: ANAC, Bando tipo 1/2023; TAR Piemonte n. 1222/2024) - che la nuova disciplina impone la presentazione della dichiarazione già in sede di offerta, qualificandola come elemento strutturale e non meramente procedurale della proposta, in quanto incide sulla determinazione dei costi della manodopera e sul regime normativo del rapporto di lavoro (inquadramento, orario, ferie, tutele collettive). Ne consegue l'inammissibilità del soccorso istruttorio, riservato a chiarimenti formali e non a integrazioni sostanziali dell'offerta. Inoltre, il TAR – dopo aver ricordato la distinzione tra migliorie (ammissibili, se non alterano le caratteristiche progettuali già fissate) e varianti (vietate se non espressamente consentite, in quanto incidenti su tipologia, struttura e funzione del progetto) – ha affermato che l'intervento proposto, riguardando un edificio mai contemplato nel progetto definitivo, costituiva variante inammissibile, illegittimamente valutata in sede di attribuzione del punteggio tecnico. Un secondo aspetto ha riguardato le misure di self-cleaning adottate dall'aggiudicataria a fronte di una richiesta di rinvio a giudizio per turbata libertà degli incanti, per le quali il TAR ha accertato il difetto di istruttoria e motivazione sul rilievo che le misure organizzative erano state adottate nel 2022, anteriormente ai fatti oggetto di indagine (2023), sicché l'amministrazione avrebbe dovuto motivare specificamente la loro effettiva pertinenza rispetto alla vicenda contestata, anziché limitarsi a un richiamo generico, mancando il necessario nesso funzionale tra illecito e ravvedimento.

Nelle gare per l'aggiudicazione di contratti pubblici, il subprocedimento di verifica dell'anomalia consente una flessibilità nella ricalibrazione delle singole voci di costo, ma tale operazione non può tradursi nella formulazione di un'offerta essenzialmente nuova rispetto a quella originariamente presentata. Di conseguenza, è preclusa una modifica che alteri l'equilibrio economico dell'offerta, allocando diversamente le voci di costo in modo tale da configurare una proposta contrattuale sostanzialmente diversa da quella valutata in sede di gara.

L’operatore economico può dimostrare che una sottostima su una voce di costo sia compensata da un margine positivo su altre voci e porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che l'entità originaria dell'offerta economica rimanga ferma; è inoltre possibile tener conto di sopravvenienze, sia fattuali che normative, le quali dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta, come, ad esempio, nel caso di economie sopravvenienti in grado di refluire sull’affidamento del contratto. Al contrario, sono vietate le modifiche che incidano sugli elementi strutturali dell'offerta, come nel caso dell’alterazione dell'equilibrio economico dell’offerta stessa mediante una radicale riallocazione delle voci di costo che modifichi la struttura fondamentale della proposta economica. Pertanto, solo piccoli scostamenti o errori su singole voci di costo possono essere tollerati e compensati, mentre è inammissibile una ristrutturazione dell'offerta economica originaria, in quanto ciò equivarrebbe alla presentazione di una nuova offerta in violazione della cosiddetta par condicio fra i vari operatori economici.

L'obbligo di garantire le medesime tutele economiche e normative a tutti i lavoratori impiegati nell'appalto, siano essi dipendenti dell'appaltatore o del subappaltatore, discende direttamente dalla legge (art. 11 del d.lgs. n. 36/2023) e, nel caso di specie, era altresì ribadito dall'art. 11 del capitolato d’oneri. Trattandosi di un obbligo ex lege, che si impone automaticamente all'aggiudicatario, non era necessaria alcuna dichiarazione aggiuntiva non prevista dalla lex specialis. La dichiarazione del concorrente di applicare il CCNL di settore si estende, per ciò stesso, a tutto il personale che sarà impiegato nell'esecuzione del contratto.

In una gara per l'affidamento del servizio di gestione degli atti sanzionatori del corpo della polizia municipale ed attività ad esso collegate, la previsione della lex specialis secondo cui “le attività che l’appaltatore potrebbe richiedere a Poste Italiane S.p.A. e/o ad altro operatore postale in possesso delle licenze individuali speciali per l'offerta al pubblico dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse ... sono considerate subappalto” non introduce alcun obbligo di avvalersi di tale istituto. Infatti, la disposizione normativa di gara si limita a qualificare giuridicamente come "subappalto" il rapporto che si instaura qualora un appaltatore decida di affidare a terzi l'esecuzione di determinate attività, senza imporre il ricorso allo stesso. Con la conseguenza che tale clausola non può essere considerata come immediatamente escludente o pregiudicare la partecipazione alla gara di Poste Italiane S.p.A. o di altro operatore postale in possesso delle prescritte licenze.