Il partenariato speciale pubblico-privato ex art. 134, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 ha natura di contratto gratuito, cui non trovano diretta applicazione tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ivi inclusa la puntuale disciplina processuale speciale in materia di accesso agli atti. Ne consegue che l'azione segue il rito ordinario ex art. 116 cod. proc. amm. e soggiace al relativo termine di impugnazione.
In caso di difformità tra le disposizioni contenute nei documenti che compongono la lex specialis di gara, l'art. 82 del d.lgs. 36/2023 prevede che prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara. La medesima disposizione chiarische che il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte, mentre il capitolato speciale definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l'aggiudicatario e la stazione appaltante. Nel caso in cui il Capitolato Tecnico non preveda un determinato requisito del prodotto offerto (nel caso specifico, disponibilità di versione ipoallergenica/anallergica), tale requisito non può essere oggetto di attribuzione di punteggio tabellare dal successivo atto di predeterminazione dei criteri di valutazione. Deve pertanto considerarsi illegittima l'esclusione disposta nei confronti dell'operatore economico che non abbia raggiunto la soglia di sbarramento, essendo stato penalizzato per non avere offerto tale tipologia di prodotti.
Il partecipante a una procedura di gara collocato al primo posto della graduatoria, ancorché destinatario di una mera proposta di aggiudicazione, è legittimato a impugnare l'atto di ritiro della procedura adottato prima dell'aggiudicazione definitiva, che costituisce esercizio di potere discrezionale distinto dall'autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241/1990 e richiede la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico. Il termine per l'impugnazione decorre non dalla pubblicazione del provvedimento di annullamento contenente un generico riferimento alle irregolarità, bensì dalla acquisizione della relazione del RUP che ne esplicita le ragioni specifiche.
In materia di accesso agli atti, la dichiarazione dell'amministrazione circa l'inesistenza della documentazione richiesta deve essere specifica e motivata, con assunzione di responsabilità da parte dell'ente, non essendo sufficiente una generica affermazione di irreperibilità; l'amministrazione è tenuta a chiarire se i documenti non esistano, siano andati smarriti o non siano stati rinvenuti, adoperandosi attivamente nella ricerca.
Il rifiuto ingiustificato dell'aggiudicatario di sottoscrivere il contratto alle condizioni risultanti dall'offerta presentata in gara legittima la revoca dell'aggiudicazione e l'escussione della garanzia provvisoria. Se davvero il capitolato speciale fosse stato formulato in termini contraddittori e fuorvianti, tali da non mettere gli operatori economici nelle condizioni di formulare un'offerta congrua, l'odierna ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente la lex specialis di gara, censurando puntualmente le clausole ritenute ostative alla presentazione di un'offerta economicamente sostenibile