L’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni ritenute necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3); ricevute le spiegazioni richieste, la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti (comma 5).
Per la verifica di anomalia dell’offerta la legge prevede quindi una “struttura monofasica" del procedimento, senza introdurre alcun obbligo per la Stazione Appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi.
In tale contesto, l’attuale art. 110, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 impone l’esclusione dell’offerta anomala se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto delle spiegazioni rese dall'operatore economico, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in relazione ai parametri dettati dallo stesso art. 110 comma 5. Sul concorrente incombe l’onere di specificare puntualmente la sostenibilità dei costi che gli farebbero carico, da assolversi con particolare specificazione nel caso in cui lo stesso dichiari che non sopporterebbe in pratica alcun costo. Ciò a maggior ragione nella particolare ipotesi in cui sia previsto un compenso scomposto in una parte fissa immutabile e una variabile, al fine di evitare che i costi propri della parte variabile vengano di fatto fronteggiati attingendo alla parte, invece, invariabile dei compensi, con conseguente violazione del principio di legge che ne impedisce la riduzione. Il concorrente che proponga tali ribassi deve fornire una puntuale e persuasiva analisi, non potendo far fronte ai costi proprio attingendo alla quota parte del corrispettivo non ribassabile. Pertanto, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non è sufficiente per l’operatore economico “spiegare” in via meramente assertiva le ragioni relative alla riduzione dei costi rispetto alle previsioni della lex specialis, ma deve fornire giustificazioni specifiche, credibili e soprattutto documentate, idonee a consentire una verifica sulle ragioni poste a fondamento della sostenibilità dell’offerta. In particolare, in capo all’impresa sussiste un adeguato onere di dimostrazione e di prova, residuando l’esigenza che le giustificazioni siano corredate da elementi probatori sufficientemente puntuali (listini, preventivi, contratti, simulazioni contabili, dati storici aziendali) e che non si risolvano in semplici affermazioni. In buona sostanza, sussiste l’onere di “spiegare provando” e le giustificazioni devono, quindi, essere, assistite da una base documentale seria e verificabile, sulla quale la stazione appaltante è chiamata ad esprimere il proprio giudizio tecnico sull’affidabilità complessiva dell’offerta.
L'applicazione del principio di equivalenza funzionale è funzionale ad evitare che le specifiche tecniche vengano utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche richieste per partecipare alla procedura di affidamento.
L’incongruità dell’offerta non può essere sanata in forza delle competenze della ricorrente, giacché il giudizio di anomalia riguarda la struttura dell’offerta in concreto presentata che non può essere ritenuta congrua in virtù dell’esperienza vantata dall’operatore economico. Sebbene sia pacificamente ammessa l’interlocuzione successiva alla richiesta di giustificazioni dell’offerta ritenuta anomala, l'Amministrazione ha la facoltà di non attivarla qualora – sulla base delle risultanze di gara e delle giustificazioni - ritenga decisivo e certo il profilo della palese incongruità dell’offerta sotto il profilo della sua attuabilità.
Nessuna disposizione di legge prevede che, in presenza di una violazione fiscale non definitivamente accertata, la stazione appaltante debba valutare in concreto la capacità economica del concorrente o la sua affidabilità e moralità. Secondo il testo dell'art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, ciò che la stazione appaltante deve ritenere, sulla base di mezzi di prova adeguati, è che il concorrente abbia commesso gravi violazioni non definitivamente accertate, che siano tali secondo i parametri indicati dalla stessa disposizione di legge (mediante rinvio all'Allegato II.10) e che non siano irrilevanti stante la presenza delle circostanze esimenti ivi indicate; senza che ciò comporti, in capo alla stazione appaltante, margini di apprezzamento ulteriori rispetto alla ricostruzione degli elementi di fatto individuati dal legislatore. In particolare, la valutazione tecnica demandata alla stazione appaltante consiste nel riscontro dei presupposti di fatto, come disegnati dal Codice e dal pertinente allegato: ai sensi dell'art. 4, comma 2, dell'Allegato II.10, occorre verificare se le situazioni non definitivamente accertate siano semplicemente sub judice ovvero abbiano già ricevuto un favorevole vaglio giurisdizionale, in quanto "le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell'esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione alla procedura d'appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all'operatore economico non passata in giudicato, sino all'eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa”. Sicché, in mancanza delle condizioni previste al comma 2 dello stesso art. 4 citato, la violazione grave non definitivamente accertata costituisce causa di esclusione, senza che la stazione appaltante possa prendere in considerazione e valutare le circostanze indicate dall'operatore economico in merito alla sua affidabilità e alla fondatezza della pretesa erariale.
Le migliorie si differenziano dalle varianti in quanto le prime consistono in accorgimenti tecnici, soluzioni innovative o dotazioni che, pur non alterando i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, le arricchiscono incrementandone il valore qualitativo; le seconde, viceversa, si traducono in modifiche strutturali, tipologiche o funzionali dell’opera base, inammissibili se non preventivamente autorizzate dalla lex specialis realizzando un’opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante. In tema di procedure a evidenza pubblica vige il principio dell’onere motivazionale “attenuato” per i provvedimenti di ammissione, rispetto invece al maggior onere motivazionale richiesto per gli atti di esclusione. Come corollario dei principi di favor partecipationis e di tassatività dei motivi di esclusione, difatti, la Stazione appaltante è tenuta a motivare in modo analitico le ragioni di una eventuale esclusione; viceversa, laddove le pregresse vicende professionali siano ritenute dall’Amministrazione inidonee ad inficiare l’affidabilità dell’operatore, non occorre una esternazione altrettanto diffusa.
L’obbligo previsto dall’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non può ritenersi assolto mediante il mero rinvio della lex specialis al decreto ministeriale recante i criteri ambientali minimi, non operando in materia il principio di eterointegrazione; le specifiche tecniche, le clausole contrattuali e i criteri premianti previsti dai CAM devono, pertanto, essere concretamente recepiti e chiaramente declinati nella documentazione di gara, salvo che questa contenga comunque prescrizioni sostanzialmente idonee ad assicurare il perseguimento degli obiettivi ambientali stabiliti dalla normativa. Ove l’operatore economico deduca che il generico richiamo ai CAM e l’omissione di prescrizioni essenziali abbiano impedito, sin dall’origine, la formulazione di un’offerta corretta, consapevole e sostenibile, la lesione deriva immediatamente dalla lex specialis, che deve essere impugnata nei termini decorrenti dalla sua conoscenza legale. È, pertanto, irricevibile il ricorso proposto soltanto dopo la partecipazione alla procedura e l’aggiudicazione, né il termine di impugnazione può essere differito al momento dell’ostensione delle offerte concorrenti, quando la loro asserita inosservanza dei CAM costituisca una conseguenza prevedibile delle carenze della disciplina di gara.