• Nell'affidamento diretto, il contratto è affidato senza una procedura di gara e, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta del contraente è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall'ente concedente (la definizione contenuta nell'art. 3, comma 1, lett. d), dell'allegato I.1. include, evidentemente, anche le concessioni), nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice.

La procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, attraverso l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara a meno che non sia la stessa stazione appaltante a optare per quest'ultima soluzione. Le caratteristiche dell'affidamento diretto sono le seguenti: a) non si tratta di una procedura competitiva e, quindi, non è una gara, neppure intesa in senso informale; b) non c'è un criterio di aggiudicazione; c) non c'è una graduatoria; d) l'acquisizione di preventivi, in caso di previo interpello, non qualifica gli stessi come offerte da valutare in una procedura competitiva. La differenza tra affidamento diretto previo interpello e procedura negoziata è piuttosto semplice: la procedura negoziata è una gara, mentre l'interpello con l'acquisizione di preventivi è una delle modalità (non l'unica) di giustificazione della scelta di negoziare con un determinato operatore economico. Se è prevista una fase preliminare volta ad acquisire le manifestazioni di interesse, un confronto competitivo, il vaglio di una commissione giudicatrice, un criterio di aggiudicazione, di certo non si è in presenza di un affidamento diretto, bensì di una gara e, come gara, va trattata. Se la stazione appaltante decide di fare una gara, pur non essendovi obbligata, non può poi disapplicare le regole che essa stessa si è data, giustificando tale disapplicazione dietro lo schermo di un inesistente affidamento diretto.

• Il principio di rotazione in verità è un criterio, trattandosi di un regola, introdotta per assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie dei contratti pubblici. Tale principio, se inteso in modo distorto, finisce per concretizzare una causa di esclusione dalle procedure di gara non codificata. La funzione del criterio della rotazione è incompatibile con le procedure aperte al mercato. Se nelle procedure negoziate la rotazione tende a controbilanciare la facoltà attribuita alla stazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, questa esigenza non ricorre nelle procedure aperte e in ogni caso in cui l'amministrazione proceda attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici. Quando il procedimento di gara è preceduto da un avviso per l'acquisizione di manifestazioni di interesse aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell'avviso pubblico, cui abbia fatto seguito l'invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse, la rotazione non si applica, semplicemente perché il meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o di individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura. Se la stazione appaltante si determina per una vera e propria procedura competitiva aperta a tutti i soggetti interessati, non può escludere il gestore uscente.

Ogni caso va contestualizzato e va deciso sulla base delle risultanze di fatto prima che di diritto: nel caso di specie (affidamento del servizio di gestione degli asili nido), il risparmio di spesa generato non può essere giustificato, in quanto le esigenze superiori legate al tipo di servizio offerto (servizio che riguarda dei bambini piccolissimi) prevalgono sempre laddove la giustificazione del minor costo corrisponda a un decremento anche potenziale del servizio, che, nel caso concreto, è effettivo in quanto vi è certezza sulla riduzione del personale a fronte di un risparmio notevole dei costi che va a vantaggio solo dell'impresa offerente e che la stazione appaltante ha ben ritenuto di non valorizzare. In assenza di giustificazioni specifiche e documentate, il numero di ore non lavorate per malattia, infortunio e gravidanza non può essere diminuito artificiosamente dalla ditta, ma va conteggiato nella quantità indicata dalle tabelle. In caso contrario, si andrebbe a ridurre illegittimamente (per effetto dell'innalzamento del divisore) il costo orario e complessivo della manodopera, omettendo di considerare i costi per sostituzione cui la ditta deve invece necessariamente far fronte al fine di eseguire esattamente il servizio appaltato, il tutto, con effetti distorsivi della concorrenza, potenzialmente idonei a compromettere l'equilibrio interno e complessivo dell'offerta, oltre che a pregiudicare l'interesse pubblico alla puntuale erogazione del servizio.

Il Consiglio di Stato conferma il principio secondo il quale il rinnovo del CCNL intervenuto nelle more della procedura non può essere ignorato in sede di giustificazione dei costi della manodopera. In particolare, i Giudici hanno ribadito che il d.lgs. n. 36 del 2023 ha inteso rafforzare la tutela dei diritti dei lavoratori. In un simile contesto, l'aumento del costo del personale derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi non deve essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l'imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell'offerta presentata in gara.

Fermo quanto sopra trova altresì conferma la regola secondo la quale non spetta al giudice valutare se lo scostamento generato dal nuovo CCNL possa essere assorbito nella capienza dell'offerta, trattandosi di attività rimessa in via esclusiva alla stazione appaltante, in sede di rinnovata verifica di congruità, trattandosi di poteri non ancora esercitati e quindi sottratti al sindacato giurisdizionale.

La nozione di conflitto di interessi ex art. 16 d.lgs. n. 36/2023 ha portata ampia e ricomprende chiunque intervenga 'a qualsiasi titolo' con compiti funzionali nella procedura, incluso il progettista delle opere a base di gara, indipendentemente dal suo coinvolgimento nella fase di aggiudicazione ; la mancata dichiarazione del rapporto di parentela con tale soggetto assume rilevanza anche come grave illecito professionale per violazione degli obblighi dichiarativi.

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici vige, in linea generale, il principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di procedura concorsuale l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, fatto salvo il potere della stessa Amministrazione procedente di effettuare una simile valutazione. Tale potere deve essere esercitato nel rispetto delle disposizioni della lex specialis che l'Amministrazione stessa si è obbligata a rispettare (c.d. principio dell'autovincolo), non potendo prevalere il principio del favor partecipationis sulla par condicio tra offerenti. In tale quadro, la Stazione Appaltante ha la possibilità di richiedere al concorrente chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità, fermo il divieto di integrazione dell’offerta attingendo a fonti di conoscenza estranee alla stessa. All'esito della valutazione, l'esclusione per difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara può essere disposta esclusivamente nel caso in cui si sia in presenza di un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione anche in assenza di una espressa comminatoria in tal senso. Ciò può avvenire nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il servizio richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, e quindi laddove la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime. Viceversa, nel caso in cui residui un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole escludenti del bando, deve preferisi l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività delle cause di esclusione, consentendo all'operatore economico la partecipazione alla gara.

La controversia riguarda l’aggiudicazione di una gara per la fornitura di autobus, contestata sotto diversi profili: dalla presunta carenza dei requisiti dell’impresa ausiliaria cinese, alla validità del contratto di avvalimento. Il TAR ha respinto le censure, valorizzando l’attività istruttoria svolta dalla stazione appaltante e richiamando espressamente il principio della fiducia e del risultato quale criterio guida dell’azione amministrativa.

Quanto al contratto di avvalimento con impresa estera extra UE, il TAR ha ritenuto valido il contratto stipulato tra l’operatore italiano e la società produttrice cinese, chiarendo che, nei contratti di fornitura, l’ausiliaria può assumere il ruolo di sub-fornitore del bene destinato alla commessa pubblica. In tale prospettiva, anche un corrispettivo economico contenuto non è di per sé indice di invalidità del contratto, ove l’interesse economico dell’ausiliaria derivi principalmente dalla vendita dei prodotti. La ricorrente sosteneva inoltre che l’operatore economico italiano avrebbe utilizzato maestranze cinesi senza applicazione del CCNL di categoria. Il TAR ha escluso tale ricostruzione, evidenziando che i veicoli sarebbero stati integralmente realizzati in Cina dall’impresa ausiliaria, mediante proprie risorse umane e organizzative, senza alcun diretto impiego di lavoratori stranieri da parte dell’aggiudicataria italiana. La decisione chiarisce quindi la distinzione tra utilizzo di personale nell’esecuzione diretta dell’appalto e autonoma attività produttiva svolta all’estero dall’ausiliaria. Infine, la sentenza conferma che la partecipazione alle gare pubbliche di operatori extra UE è ammissibile e non può essere esclusa sulla base di requisiti impossibili da soddisfare per ragioni strutturali o territoriali, come l’iscrizione alla Camera di Commercio italiana.